formalismo e tempo para a tomada de uma decisão que atenda preceitos do devido processo legal. Isto porque o excesso de segurança gera um retardo do processo indesejável, assim como a adoção de celeridade ao extremo implica em instabilidade da decisão inaceitável para sua definitividade. O meio-termo adequado implica em reconhecer que cada ato, cada decisão, cada parte do processo deve ser tomada com a adequada atividade de ponderação e racionalização aptas a afastar qualquer
dúvida acerca de violação aos princípios processuais aplicáveis na conduta do andamento processual.
Este meio-termo adequado ganha contornos diferenciais quando trazemos à baila da discussão jurídica os preceitos de razoabilidade e proporcionalidade.
Há autores, como Luis Roberto Barroso178, que vislumbram na razoabilidade e
proporcionalidade conceitos idênticos, utilizando-se indistintamente como construções jurídicas obstativas de atos estatais quando restritivas de direitos fundamentais.
Em que pese uma finalidade semelhante, utilizaremos dos conceitos que distinguem a razoabilidade da proporcionalidade em razão da sua diferença de estrutura implicar em questões atinentes à concepção de validade das decisões arbitrais perante a sua revisão pelo Poder Judiciário.
Com efeito, entende-se por razoabilidade um sentido equívoco, porquanto possui mais de um significado em razão de sua evolução no tempo, encontrando noções atinentes à “razoabilidade como equidade” em noções aristotélicas, tanto como “dever de congruência” entre a norma e sua sustentação fática, assim como “equivalência entre medida e critério” como ensina Thomas Rosa de Bustamante179.
Contudo, partindo-se da concepção proposta através da “fórmula do peso” de Robert Alexy, citado por Thomas Bustamante180, utilizaremos o preceito de
razoabilidade como “pretensão de correção” entre a pressuposição implícita no ato de decidir.
Com efeito, a ideia de pretensão de correção proposta por Alexy pressupõe que qualquer decisão contenha necessariamente dois requisitos: (a) de que a decisão esteja substancialmente correta sob o aspecto positivo e (b) de que a decisão seja justa e razoável.
O conteúdo de justiça e razoabilidade decorre de uma eventual correção dos pressupostos implícitos de uma norma. Isto porque Alexy parte do pressuposto de que o direito é decorrente de (a) uma validade formal; (b) uma eficácia social e (c)
178 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 224.
179 BUSTAMANTE, Thomas Rosa de. A razoabilidade na dogmática jurídica contemporânea: em
busca de um mapa semântico, in Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: JusPodivm, 2009, p. 207-230.
180 BUSTAMANTE, Thomas Rosa de. A razoabilidade na dogmática jurídica contemporânea: em
busca de um mapa semântico, in Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: JusPodivm, 2009, p. 225.
uma correção substancial181. Sua tese pós-positivista busca superar a dicotomia
entre direito positivista e direito natural, trazendo para o direito um ideal de moral para correção material de normas extremamente injustas.
Pelo critério da razoabilidade, não se busca o melhor direito, mas se afasta o direito extremamente injusto, aplicando-se a fórmula de justiça elaborada por Gustav Radbruch na qual “o direito extremamente injusto não é direito”182.
Já com relação à proporcionalidade, encontra-se nas lições de Virgílio Afonso da Silva183 de que trata-se de uma regra para definição de prevalência de um conflito
entre princípios, através da definição de elementos de (a) adequação, (b) necessidade e (c) proporcionalidade em sentido estrito.
Na adequação, avalia-se a hipótese do meio utilizado ser apto ao alcance de seu fim. Na necessidade, busca-se identificar se não haveriam outros meios mais adequados ou que não trouxessem uma violação do direito contraposto, buscando soluções alternativas para o conflito de princípios. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, através do sistema de “ponderação”, avalia qual princípio dentre os colidentes haverá de prevalecer184.
Para Alexy185, o ponto fundamental da distinção entre regras e princípios está
na condição de cumprimento ou realização de seu conteúdo normativo, eis que poderia configurar ser a norma algo possível de realização dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por essa razão, os princípios são mandados de otimização, qualificados pelo fato de admitirem seu cumprimento em diferentes graus e medidas, não apenas fáticas mas também jurídicas.
Já as regras são normas que admitem dois únicos resultados: serem cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então deverá ser necessariamente cumprida em sua integralidade. Neste sentido, seu conteúdo é qualificado por determinações no âmbito fático e jurídico.
181 BUSTAMANTE, Thomas Rosa de. A razoabilidade na dogmática jurídica contemporânea: em
busca de um mapa semântico, in Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: JusPodivm, 2009, p. 224.
182 BUSTAMANTE, Thomas Rosa de. A razoabilidade na dogmática jurídica contemporânea: em
busca de um mapa semântico, in Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: JusPodivm, 2009, p. 225.
183 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 798,
2002, p. 26.
184 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 798,
2002, p. 36-41.
185 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros,
Quando dois princípios entram em conflito, não havendo outra forma de solução que proteja ambos, a identificação de qual haverá de prevalecer no caso concreto é decorrente do preceito de proporcionalidade.
Esta proporcionalidade, na lição de Alexy186, busca identificar o peso de cada
princípio, extraindo-se no caso concreto que apenas o de maior peso haveria de prevalecer. Por esta fórmula, é atribuído a cada princípio em conflito, (a) um peso em abstrato, (b) um peso em concreto e (c) um peso para a certeza das premissas empíricas afetas ao princípio. Cada peso teria uma variável de afetação, que na proposta de Alexy187 é dividido em (i) peso leve igual a 1; (ii) peso médio igual a 2; e
(iii) peso intenso igual a 4.
A fórmula é assim representada:
PP = PA*PC*CPE (peso do princípio é igual ao peso em abstrato vezes peso em concreto vezes certeza das premissas empíricas)
Exemplificativamente, em uma hipótese de conflito entre o direito à vida em um aborto anencefálico (princípio do direito á vida em conflito com o princípio da liberdade) um juiz poderia atribuir ao direito à vida do feto anencéfalo um peso em abstrato (PA = 1) na medida em que o peso da vida de alguém que não possui atividade cerebral é abstratamente pequena, um peso em concreto (PC=4) em razão da afetação à vida do anencéfalo ser absolutamente alta pois sua vida não teria continuidade e (CPE = 4) a certeza acerca da ausência de vida ou da ausência de continuidade daquela vida ser de grau alto, já que a ciência médica possui absoluta certeza sobre o conceito de vida. Já com relação ao direito de liberdade, o mesmo juiz poderia atribuir (PA = 2) em razão da liberdade de fazer ou não o aborto ser medianamente relevante, enquanto que no caso concreto poderia atribuir (PC = 4) porque naquele caso a relevância da necessidade psicológica da mulher é alta e por fim atribuir (CPE = 4) em razão da certeza sobre a afetação da vida daquela mulher. O resultado final seria de que o direito à vida do anencéfalo é, neste exemplo, igual a 16, enquanto que o direito de liberdade da mulher tem peso igual a 32, motivando uma decisão a favor da liberdade.
186 ALEXY, Robert. La formula del peso. In CARBONELL, Migel (coord.). El principio de
proporcionalidade en el Estado Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 28-29.
187 ALEXY, Robert. La formula del peso. In CARBONELL, Migel (coord.). El princípio de
proporcionalidade en el Estado Constitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 25.
Para o nosso tema acerca da preclusão, conseguimos obter relevantes conclusões sob os aspectos filosóficos supramencionados.
Primeiramente, como a preclusão é um instituto de coordenação do andamento processual, sua regulagem passará sempre necessariamente pela relação de segurança jurídica e justiça contra efetividade e celeridade. Uma decisão mais segura e melhor construída implica em menor celeridade, ao mesmo tempo em que uma decisão mais célere pode por em risco a segurança ou a justiça, mas a melhor decisão é aquela que pondera segurança e celeridade a partir de critérios técnico-jurídicos, aplicando o conhecimento científico da ciência processual a qualquer espécie de rito.
Ademais, para uma correta aplicação da preclusão, necessário utilizar o critério da prudência, que na lição de Tomás de Aquino significa utilizar todos os meios possíveis com empenho para conhecer da realidade, certificar-se das circunstâncias e evitar os obstáculos, em especial no processo arbitral em razão da inexistência de instância recursal.
Por fim, sob o aspecto finalístico, a função de equacionar segurança e justiça com efetividade e celeridade decorre da busca de um meio-termo harmônico para cada caso concreto, que aplicado critérios de razoabilidade e proporcionalidade, levam a decisões hábeis de evitar extremismos exacerbados e ponderar sobre o peso e a prevalência de cada princípio conforme o caso concreto, construindo-se a partir destas ponderações uma constância própria de um hábito de bem decidir a ser corretamente qualificado como justo.
Deve ser ressaltado que, conforme critérios indicados no item 4.1.3, identificamos no princípio da razoabilidade em sentido estrito um preceito hábil a ser controlado pelo Poder Judiciário, pois se o direito aplicável acerca da preclusão no processo de arbitragem for concretamente “extremamente injusto”, haveríamos de excluí-lo do âmbito jurídico normativo e reconhecer sua nulidade.
Contudo, já no âmbito da proporcionalidade, observamos que a atribuição de pesos para cada valor inerente ao princípio é uma matéria jurisdicional, construída em cada processo conforme o livre convencimento do juiz (ou do árbitro), motivo pelo qual é uma matéria excluída da apreciação do Poder Judiciário quando de eventual revisão de decisão arbitral envolvendo a aplicação da preclusão.
CONCLUSÃO
O instituto da preclusão no processo de arbitragem passa pela adequada compreensão dos institutos do processo arbitral e da preclusão no processo civil, tendo em vista a concepção de desenvolvimento do procedimento arbitral através de uma relação jurídica processual de natureza jurisdicional decorrente de um vínculo contratual.
Com efeito, a imposição do sistema jurídico normativo para a obediência do processo arbitral ao princípio do devido processo legal demanda a observância científico-jurídica dos princípios norteadores do processo civil, motivando uma adequação técnica dos institutos do processo civil ao processo arbitral.
Contudo, esta adequação, para alcançar a efetividade procedimental esperada em qualquer procedimento arbitral, deve ser feita respeitando-se as caraterísticas próprias da arbitragem, decorrentes de uma relação jurídico processual advinda do contrato, com ampla aplicabilidade de preceitos de flexibilidade procedimental e que em regra não possui instância recursal.
Neste sentido, vislumbramos que a arbitragem configura uma forma de solução de litígios heterogênea, decorrente de uma relação jurídica contratual mas carregada de normas de direito público por tratar-se da prestação de um serviço público, constituindo sua natureza mista.
Por outro lado a preclusão representa um instituto voltado à coordenação do andamento do processo, impedindo-o regressar a etapas e momentos processuais consumados, com vistas à extinção da relação jurídica processual.
Esta finalidade da preclusão o torna essencial para o processo de arbitragem, notadamente por constituir critério jurídico-científico amplamente estudado e com larga experiência pragmática para uma melhor condução do andamento processual, além do instituto admitir regimes preclusivos mais brandos e, portanto, adaptável à flexibilidade que o procedimento arbitral exige.
Concluímos que a preclusão no processo de arbitragem abrange as espécies de preclusão temporal e lógica, tanto para os atos das partes quanto para as decisões do juiz, afastando-se apenas a preclusão consumativa do procedimento arbitral.
A preclusão temporal existe para o processo arbitral tendo em vista a necessidade do procedimento chegar ao seu fim de maneira ordenada, bem como previsão legal supletiva de prazo para seu término, de modo que o instituto presta relevante serviço neste sentido.
Relativamente à preclusão lógica, reconhece-se o instituto da venire contra
factum proprio, do conteúdo ético da conduta das partes, da boa-fé objetiva e da
renúncia tácita, não apenas através da figura da litigância de má-fé, mas também de obrigações típicas do direito civil como fundamentos para aplicabilidade desta forma de vedação de atos processuais.
Já com relação à preclusão consumativa não vislumbramos no ambiente da arbitragem a mesma razão para reconhecer a sua existência, tendo em vista que o processo arbitral, por ser uma relação jurídica processual que anseia por adequabilidade à causa a ser julgada, poderia admitir em seu seio um preceito formalista tão forte, além de entendimento de aplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil no sentido de admitir a emenda de ato processual dentro de seu prazo.
Tais preceitos, para serem corretamente aplicados no procedimento arbitral, haverão de passar por filtros principiológicos que balizarão entre a celeridade e a segurança jurídica, bem como o formalismo e a efetividade do direito através de critérios de prudência e razoabilidade, atribuindo conteúdo à decisão do árbitro acerca da preclusão, passível de controle pelo Poder Judiciário estatal sempre que a motivação for desprovida de fundamento técnico jurídico.
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