Para Ronaldo Lemos (2005), as diferentes estruturas da Internet (física, lógica e de conteúdo) constituem a base geradora das conexões transnacionais. É possível distinguir a estrutura física, representativa do conjunto físico gerador das interconexões, sendo um exemplo a fibra óptica. Já as diversas linguagens de comunicação entre as partes físicas, protocolos e sistemas operacionais64 compõem a
estrutura lógica. Por fim, a estrutura de conteúdo corresponde, segundo o mesmo autor:
[...] a tudo aquilo que é transmitido sobre as camadas física e lógica, como um texto, um e-mail, uma música, um filme, uma mensagem, uma fotografia etc. Diferentemente do sistema de comunicação humano, o sistema formado pela internet e pela tecnologia digital caracteriza-se por estar sujeito a regimes de propriedade e controle em suas três camadas. (LEMOS, 2005, p. 16)
Tendo em vista a percepção das estruturas da Internet, necessária a visualização da rede em face das liberdades. A determinação prevista no Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014) expressa, em seu artigo 2º, o respeito à
63Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2084378>. Acesso em 24 de maio de 2016.
64 Acerca da estrutura lógica, Ronaldo Lemos delimita: “Nesta camada, estão incluídos não só os
programas de computador, como também protocolos e linguagens compartilhadas entre eles (como o protocolo TCP/IP, base da internet). Aqui se incluem também os sistemas operacionais, como o sistema Microsoft Windows ou o Linux” (LEMOS, 2005, p. 16).
liberdade de expressão. Ademais, o uso da Internet é fundamentado na defesa dos direitos humanos, em prol do desenvolvimento da personalidade (Artigo 2º, II)65. É a
clareza de uma Internet respaldada pela conservação dos direitos reconhecidos, incluindo-se, entre esses, os de equivalência e proximidade com a pessoa humana. Observa-se, in verbis: “Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes
princípios: I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal; II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei” (Lei nº 12.965/2014).
O artigo 21 do Marco Civil da Internet prevê a responsabilização subsidiária do provedor pela violação da intimidade proveniente da divulgação não autorizada de conteúdo com “cenas de nudez ou de atos sexuais”, quando, posteriormente à notificação, não houver sido indisponibilizado. É a previsão do Marco Civil, pois, voltada a um tipo específico de conteúdo.66 Steiner (2014) complementa que nas demais hipóteses previstas: [...] a responsabilidade do art. 19 somente se cria após uma notificação judicial, o que é diverso da figura do notice and takedown.”67 (STEINER, 2014, p. 100)
Uma visão pós-crítica incentiva uma análise sociológica das mudanças tecnológicas. Defende-se a discussão jurídica como elemento adicional ao contato
online entre pessoa e sociedade, com o objetivo de viabilizar uma relação mais
permanente com a realidade e reorientar as perspectivas humanas frente às teorias sociais, científicas e econômicas, o que ele denomina “aprofundamento seletivo” (LEMOS, 2005, p. 13). Compreende, ademais:
65Marco Civil da Internet: “Art. 2o A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o
respeito à liberdade de expressão, bem como: I - o reconhecimento da escala mundial da rede; II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais”
66Marco Civil da Internet: “ Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo
gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo. Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido”.
67Renata Steiner ainda expressa: “O direito norte-americano tem se utilizado da expressão notice and
takedown para designar uma interessante técnica aplicada à internet, especialmente no que toca à veiculação de informações por redes sociais, sem participação do provedor de internet ou de conteúdo. [...] a técnica parece aplicável no direito ao esquecimento – ao menos na sua faceta estrita, de manutenção de notícias - também no Brasil, ainda que com algumas adaptações, em especial porque não há a dualidade de atores como há nas questões envolvendo as redes sociais, por exemplo” (STEINER, 2014, p. 99).
O que interessa é apreender todos os ângulos da questão, no sentido de que, ainda que as normas jurídicas aplicáveis sejam identificadas, sua eficácia resta gravemente comprometida por uma impossibilidade institucional do aparato adjudicante de conseguir fazer valer a aplicação de tais normas. Nesse sentido, inevitavelmente, devem-se considerar as transformações institucionais necessárias para que tal eficácia seja alcançada, ou considerar se faz ainda algum sentido a manutenção dessas estruturas normativas tradicionais. Em outras palavras, a questão começa a tornar-se relevante quando se inicia a partir do ponto em que a chave é se a nova realidade deve adaptar-se ao velho direito ou se o velho direito deve adaptar-se à nova realidade (LEMOS, 2005, p. 13).
A adaptação ao “velho direito” e à “nova realidade” é a expressão clara da transformação entre gerações. É nesse ponto que o tradicionalismo de conceitos e aplicações é questionado. Um excessivo apelo à conservação de uma adequação à forma de aplicação de um antigo direito, tão somente ligado às relações reais e não virtuais, do contrato entre partes que assumem o mesmo espaço físico, não mais revela a única dimensão existente.
Ao considerar o pensamento do sociólogo Zygmunt Bauman (2013), entende-se a mudança da compreensão dos termos “público” e “privado” na modernidade (DIAS NETO; FURTADO, 2015, p. 484). O que se denomina“liquidez” é a configuração de um sistema de conteúdo informativo fluido, facilmente exposto e, do mesmo modo, lembrado ou descartado. E, no meio online, a rapidez da palavra expressa ou da imagem relembrada é acentuada pela possibilidade de, continuamente, expandir a tecnologia, sendo tal ampliação diretamente ligada à ideia de ocupação de espaços sem conteúdo previamente delimitado. Nesse sentido, é a mudança prevista:
De fato, o progresso tecnológico, a globalização e a democratização da informação mudaram definitivamente a relação entre os dados público e privado, principalmente no meio ambiente digital (cibernético). De acordo com o pensamento de Bauman, apesar da inequívoca transição da Modernidade Sólida (estável, inerte) para a Modernidade Líquida (fluida, instável, incerta, dinâmica), faz-se mister, ainda que minimamente, o estabelecimento fronteiriço entre o público e o privado; entre o tráfego seletivo de informações e o tráfego aleatório de dados (DIAS NETO; FURTADO, 2015, p. 484).
O esquecimento online encontra-se em período de “[...] consolidação nos ordenamentos jurídicos, nas doutrinas especializadas e na jurisprudência nacional e
estrangeira” (DIAS NETO; FURTADO, 2015, p. 484). É relevante, segundo Dias Neto
e Furtado (2015), uma afirmação em dois lados: o teórico e o valorativo. A teoria e o valor ressignificam o conceito da relação jurídica no meio digital, ou seja, a defesa da
privacidade não poderia estar limitada apenas ao contexto do mundo real, porque este não é, em si mesmo, insignificante.
A disseminação de informações pessoais no ambiente online revela que esse nada mais é do que uma extensão da vida, visto que as relações humanas e, consequentemente, jurídicas, perpassam sobre ele. Por outro lado, Steiner (2014) entende que inexiste lei que proíba a conservação de notícias abertas ao público na Internet. Não haveria, no entanto, que se justificar a manutenção eterna de uma notícia, assim como seria impossível obrigar a retirada de notícias sem matifestação de um motivo. Defende-se a criação de um marco temporal, de modo que esse compreenda:
[...] uma das características mais próprias e prestigiadas da era da informação, qual seja, a formação de uma base de dados ampla e de fácil acesso. A limitação de tempo de publicação de matérias jornalísticas reduziria sensivelmente o alcance da informação e, em alguns casos, importaria mesmo a impossibilidade do seu acesso (basta que se pense em plataformas de comunicação que apenas operam na rede mundial de computadores) (STEINER, 2014, p. 99).
Mas a possibilidade de requerer a retirada de uma notícia não mantém uma preponderância porque os demais aspectos são conflituosos. É questionável se haveria uma possível limitação do momento de exposição da notícia ou se a criação de um dever de apagá-la enfraqueceria a função jornalística (STEINER, 2014, p. 99). Para isso, o critério temporal como meio diferenciador será posteriormente analisado frente à análise concreta do caso.
Embora seja observado o amparo à privacidade e à liberdade de expressão, o Marco Civil da Internet não faz referência específica ao direito ao esquecimento. Observado o âmbito online, compreende-se o potencial de desenvolvimento desse direito, tendo em vista a influência da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (2014). Mas, a partir dele, é fundamental questionar a aplicação do esquecimento em detrimento do incentivo à censura e à conveniência de deletar dados no meio digital, que, porventura, possa vir a ocorrer.