Inicialmente, necessárias são algumas advertências, para que não transpareça que se deseja transpor o dito anteriormente para a seara do Direito, sem as cautelas necessárias.
A primeira advertência que deve ser feita é quanto ao “grau paradigmático” alcan- çado pela Teoria dos Sistemas em nossa comunidade científica. Nesse sentido, pode- se entender que se vivencia um momento pré-paradigmático da Ciência do Direito, em
que não se pode falar em uma teoria que efetivamente tenha substituído o paradigma kelseniano, não obstante várias teorias estejam se estabelecendo, pelo trabalho de au- tores como Luhmann, Habermas, Dworkin. Subsistem muitas perplexidades em face de lacunas teóricas, sem que se tenha ainda encontrado um modelo hábil a enfrentá-las.
Acredita-se que, precisamente sob a ótica da crise do modelo teórico, que tão agudamente atinge o trabalho dos operadores do Direito, é que o tema eleito - a inter- pretação do Direito Tributário no contexto de ingerências políticas e econômicas - torna- se mais pungente, como se tentará demonstrar nos capítulos que se seguirão.
O Direito, tradicionalmente, pelo seu próprio objeto, a regulação de condutas intersubjetivas para a manutenção do status quo, é resistente a mudanças. Pode-se di- zer, que tem a pretensão de ser um sistema hermético, o que, na sua dinâmica, não é possível, como se demonstrará.
Embora se constate um momento de crise paradigmática do Direito, o paradigma kelseniano pode ser considerado como a tradição teórica prevalecente na Europa e na América Latina, granjeando a adesão de muitos juristas, sendo o ponto de partida funda- mental para a reflexão das teorias que hoje surgem. Essa é a segunda advertência, que, na verdade, pode ser inferida da primeira.
O terceiro e último alerta é quanto à forma de abordagem da Teoria dos Sistemas. O intuito não foi o mergulho vertical no estudo de autores que se debruçaram sobre a temática dos sistemas. Quanto a Niklas Luhmann, de quem se utilizará muitos instrumen- tos, não se ingressará profundamente em sua doutrina, pois o intento é, tão - somente, contextualizar a forma de tratamento do tema.
A fundamental contribuição da Teoria Pura do Direito de Kelsen foi a construção de uma metodologia rigorosa para a explicação dos conceitos jurídicos, cuja conseqüência foi soerguer as fronteiras do sistema jurídico, “protegendo-o” de explicações e funda- mentos que lhe fossem exteriores. Kelsen filtrou do direito vigente à época, todas as explicações “metafísicas”, métodos aplicados a outras áreas de conhecimento, de sorte que afastava todos os fundamentos que fossem exteriores ao sistema jurídico, erigindo
um verdadeiro cordão de isolamento.
O Direito passou a ser estudado sob uma perspectiva interna, enquanto sistema auto-operativo, que controlava sua reprodução.
A análise do momento histórico em que floresceu a Teoria Pura habilita a contextualização da crise mencionada. Entre os séculos XIX e XX, o Estado Liberal e as teorias que nasceram, estabeleciam a rígida separação entre Estado e sociedade, entre o público e o privado, entre Política e Economia, ao mesmo tempo marcado, fundamental- mente, por traço elitista, pois vigorava, à época, restrita participação política. Portanto, trazia respostas para um anseio específico de um dado momento histórico. Diz Eros Grau14:
“Não obstante, observo ainda que a construção kelseniana é expressão de uma determinada postura ideológica, erigida desde a visualização da ordem jurídica como um conjunto de normas sancionadas pelo Estado. Essa visualização é conseqüência ou derivação do liberalismo individualis- ta dominante na política e na economia a partir do século XVIII (Madrazo 1965/6). E isso, paradoxalmente, ainda que a teoria kelseniana se preste a justificar qualquer espécie de autoritarismo, na medida em que esvazia o direito de qualquer sentido axiológico. Daí o ciclo verdadeiramente trágico experimentado pelos que, vinculados ao ideário do liberalismo econômico e político, são guardiães de uma construção teórica sempre disponível aos autocratas.”
Ademais, a restrita participação política e assim, o menor número de interesses a serem harmonizados, possibilitava a maior sistematização da produção legislativa, o que não se verifica nas épocas atuais, em que há intensidade e diversidade de interesses antagônicos a serem filtrados e acomodados pelos legisladores.
Atualmente, altera-se o cenário sob o qual foi erigido o edifício de Kelsen - a parti- cipação política é ampla, esmaecem as fronteiras entre o direito público e o privado, surge a necessidade de acomodação de uma gama extremamente variada de interesses, ge-
rando contundentes problemas de consistência e harmonização do Direito, que não tem logrado êxito em trazer respostas às novas situações que se apresentam.
Os contínuos influxos de outros sistemas como o econômico e o político, sofridos pelo sistema jurídico que, por sua vez, é recalcitrante em oferecer efetivas respostas à sociedade, expõe o problema da operacionalização do Direito.
De acordo com Tomas Kuhn, no bojo da eleição de determinado paradigma, uma comunidade científica também elege quais os problemas serão relevantes para serem confrontados, ie, delimita quais os problemas serão reputados científicos ou deverão ser objeto da atenção dos estudiosos. As outras questões serão consideradas “metafísicas”, até porque não são passíveis de serem enunciadas, em consonância com o instrumental construído no âmbito de um paradigma.
Destarte, se no Estado Liberal fez-se necessário identificar e delimitar o Direito para que pudesse ser concebido como sistema (“o que é o Direito?”), estabelecendo- se suas fronteiras em relação ao ambiente que o circundava, sob o referencial adotado, o questionamento de autores como Luhmann, acerca de sua função (“para que serve o Direito?”), no atual contexto social, seja mais relevante15.
Assim como Kelsen, Luhmann, sob a égide do positivismo jurídico, frisa a distin- ção entre o direito empírico e a justiça transcendental, não buscando enfocar o direito sob as luzes de manifestação de autoridade supra-humana, mas como técnica social peculiar, fundada na conduta humana.
Na Alemanha da década de 70, a ciência jurídica enfrentava a necessidade inten- sa de transformação, o que levou alguns autores a reestruturar as premissas da reflexão científica sobre a crise do positivismo e o fim do jusnaturalismo.
15 Nas palavras de Norberto Bobbio: “Si se aplica a la teoría del derecho la distinctión entre enfoque estructuralista y enfoque funcionalista, muy usada por las ciencias sociales para diferenciar y clasificar sus teorías, parece indudable que en estudio del derecho en general (del que se ocupa la teoría general del derecho) durante los últimos cincuenta años ha prevalecido lo primero de esos enfoques. Sin dejamos arrastrar por los rótulos, siempre pelligrosos aunque utilizes, creo que se puede afir- mar con cierta traqüilidad que el desarrollo de la teoría del derecho tras el giro kelseniano, ha seguido las sugerencias estructuralistas bastante más que las funcionalistas. Para decirlo con pocas palabras, quienes se han dedicado a la teoría general del derecho se han preocupado mucho más por saber ‘de qué se compone el derecho’que por saber ‘para que sirve’.”( Hacia una Teoría Funcional del Derecho, p.9).
Nesse contexto, surge Luhmann, para quem que a crise do positivismo não esta- va assentada na questão da legitimação ou na diferença entre direito natural e direito racional, mas sim no próprio conceito de positividade, que do ponto de vista teórico, era insuficiente, por não possuir capacidade de união satisfatória. Não havia contra-face para a “positividade”, gerando a insuficiência quanto à descrição das relações jurídicas, já que não se podia mais articular esses conceitos.
A distinção entre direito natural e direito positivo já não era válida e a imutabilidade do direito ficaria submetida ao direito positivo, o que não implicaria em que o direito se submetesse à arbitrariedade, mas que o direito teria à sua disposição a capacidade de regulação da sua própria modificabilidade.
Foi nesse cenário e partindo-se dessas premissas, que Luhmann passou a de- senvolver a teoria dos sistemas operativamente fechados. Na Teoria dos Sistemas, vige a perspectiva funcional do Direito, pois é estudado não pelo tipo de estrutura que osten- ta, mas pelo tipo de função desempenhada.
Assim, pretende-se refletir sobre o funcionamento do Direito, mormente sob o prisma de sua resposta às “irritações” advindas de seu ambiente, sendo proposto o estudo do alcance sintático, semântico e pragmático, do art.110 do Código Tributário Nacional. Tal artigo encerra em sua mensagem a prescrição de que o Direito, especifi- camente o Tributário, deve selecionar e processar as informações que lhe são externas, de forma que possa regular as condutas intersubjetivas a partir da sua própria racionalidade, código e programas, sem que haja interferência de outros subsistemas sociais, que possam corromper sua comunicação.