A conduta humana voluntária, causadora de um resultado danoso ilícito, está presente tanto nos crimes dolosos como nos culposos. A conduta190 ou ação humana é o momento inicial do delito, abrange duas formas191 de manifestação: a primeira ativa ou positiva, quando o agente faz alguma atividade (facere) representada por
uma ação corporal do ponto de vista naturalístico. A segunda forma de manifestação é a omissão ou abstenção de movimentos (non facere) quando o agente se abstém
de realizar um comportamento ao qual estava por lei obrigado a agir.
A omissão significa ausência de movimento, a qual, se observada num contexto naturalístico (pois quem se omite nada faz), impediria a punição do omitente, porém, em que pesem as divergências doutrinárias192 a respeito da punição ou não do crime omissivo, nosso Código Penal atual adotou a teoria da equivalência das condições (conditio sinequa non) conforme art. 13, caput, do CPB:
“O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem
189 NORONHA, Edgard Magalhães.
Do Crime Culposo. p. 88.
190 A conduta humana, dentre as etapas do
iter criminis (cogitação, atos preparatórios, atos de
execução e consumação), é punida na fase executória, pois, desde os tempos romanos, na cogitação ninguém pode sofrer pena pelo simples pensamento (cogitationis poenam nemo patitur,
Noronha, idem, p. 10). Os atos preparatórios nos crimes culposos não atingem a esfera da tipicidade
criminal, pois outro requisito, que complementa a tipificação, é a produção do resultado danoso em virtude da ação inicial voluntária.
191 “Viola-se a norma jurídica, ou através de um ‘facere’ (ação), ou de um ‘non facere’ (omissão). Uma e outra conduta se situam no campo naturalístico do comportamento humano, isto é, no mundo exterior, por serem um ‘trecho da realidade’ que o Direito submete, ulteriormente, a juízo de valor, no campo normativo”. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal, vol.II, p. 65.
192 Nélson Hungria era favorável à punição da omissão e, fundamentando seu ponto de vista, o resumia na seguinte pergunta: “teria sido impedido pela ação omitida o evento subseqüente? Se afirmativa a resposta, a omissão é causal em relação ao evento.” Comentários ao Código Penal, p.
69. Dentre os autores que negam a punição da omissão está Mirabete: “Não há, contudo, nexo causal entre a omissão e o resultado, uma vez que do nada, nada surge.” e fundamentava sua posição pela lição dos seguintes autores Damásio de Jesus e Heleno C. Fragoso, conforme Manual de Direito Penal, p. 108.
lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.193
Existem duas espécies de crimes omissivos: o primeiro é o puro ou próprio194, quando a não realização do ato que o agente o poderia fazer, independente da produção ou não de um resultado concreto, se coaduna com a conduta típica caracterizada por uma disposição legal específica195, tal qual a omissão de socorro prevista no artigo 135 do CPB; o outro tipo de crime omissivo é o impróprio ou crime comissivo por omissão, quando se exige a ocorrência de um resultado e um vínculo entre o sujeito ativo e o dever legal de evitar a ocorrência daquele evento danoso. O § 2º do art.13 do CPB menciona as situações genéricas que representam o dever de agir ou especial posição de garantidor representado por meio das seguintes alíneas: “a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”196
Outro ponto que deve ser salientado é que somente a conduta humana voluntária deve ser punida, pois os atos involuntários não representam relevância jurídica e, por conseguinte, ausente o elemento na tipificação do fato ilícito. Nesse sentido, não poderão ser considerados como fato típico quaisquer formas de condutas involuntárias, ou seja, condutas resultantes de atos puramente reflexos ou de força física que seja irresistível. Assim, explica José Frederico Marques: “O ato involuntário não é ação para o Direito Penal, pois somente a conduta humana
193 Nesse sentido é interessante transcrever a justificativa constante da Exposição de Motivos, da nova Parte Geral do Código Penal Brasileiro (lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984), no item n.º 12: “Pareceu-nos inconveniente manter a definição de causa no dispositivo pertinente à relação de causalidade, quando ainda discrepantes as teorias e conseqüentemente imprecisa a doutrina sobre a exatidão do conceito. Pôs-se, portanto, em relevo a ação e a omissão como as duas formas básicas do comportamento humano. Se o crime consiste em uma ação humana, positiva ou negativa (nullum crime sine actione), o destinatário da norma penal é todo aquele que realiza a ação proibida ou omite
a ação determinada, desde que, em face das circunstâncias, lhe incumba o dever de participar o ato ou abster-se de fazê-lo”.
194 PRADO, L.R.
Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 1. p. 259.
195 A omissão é relevante por ser mencionada em dois âmbitos no atual Código de Trânsito (Lei. 9503/1997): como infração administrativa (arts. 176, inciso I e art.177) sujeitando o condutor de veículo automotor à penalidade de multa e até de suspensão do direito de dirigir no primeiro caso; e, como causa de aumento de pena nos dois crimes culposos de trânsito (arts. 302 e 303), ou tipo penal autônomo e subsidiário (art. 304) com pena maior que a omissão de socorro do C.P.B. (art. 305). 196 Para ilustrar as alíneas é relevante citar os exemplos clássicos de Nélson Hungria sobre a punição a título de dolo ou culpa quando a omissão é causa do evento criminoso: “A mãe deixa de amamentar o filho, vindo êste a morrer de inanição; o enfermeiro, ajustado para cuidar de um doente, deixa que este morra, omitindo o tratamento prescrito; um hábil nadador convida alguém a acompanhá-lo em longo nado, e a certa altura, percebendo que o companheiro perde as fôrças, não o acode, deixando-o perecer afogado.” Comentários ao Código Penal, vol.1, Tomo 2º, p. 70 e 71.
lastreada pela vontade tem relevância na tipificação do ato.”197 Na mesma obra, ele
também cita alguns exemplos para ilustrar situações em que alguém atue por meio de atos reflexos: “dano em coisa alheia praticado durante um ataque convulsivo, omissão de um dever ocorrida em conseqüência de um desmaio e atos cometidos durante o sonho.”