9.1 Innledning
Med lovendringen er fokuset flyttet fra det materielle til det prosessuelle. Det vil derfor naturlig være en mer omfattende behandling av prosessuelle problemstillinger etter dagens rettstilstand. Vilkårene for å kreve realitetsbehandling var tidligere momenter i den
skjønnsmessige barnets beste-vurderingen. I pkt. 9.2 undersøkes hva virkningen av dette er.
9.2 Samværsspørsmålet - avvisning eller realitetsbehandling
Et hovedspørsmål er om lovendringen utgjør noen forskjell på hvem som får innvilget samværsrett totalt sett.
I forhold til de prosessuelle spørsmål, herunder muligheten for å få partsstatus, har
rettstilstanden endret seg. Det vil være færre i dag som får realitetsbehandlet sine krav enn tidligere.260
Når det gjelder realitetsbehandlingen, skal barnets beste som utgangspunkt være det samme. Det ville nok ikke ha skjedd at personer som i dag får partsstatus, men ikke
260 Andre prosessuelle problemstillinger vil bli behandlet nedenfor.
innvilges samvær, hadde blitt innvilget samvær etter tidligere rettstilstand. Men noen tilfeller fra før lovendringen hvor samværsrett ble innvilget kan tenkes å bli avvist etter dagens regler på grunn av de prosessuelle vilkår, se nærmere nedenfor. Dermed har den materielle rettstilstanden endret seg noe.
Da de typiske momenter fortsatt har betydning i helhetsvurderingen, er tidligere praksis relevant også i dag. Muligheten for uformelt samvær skal nevnes spesielt. Tidligere ble dette momentet fremhevet i praksis og hadde betydelig vekt. I dag fremheves det uformelle samvær i forarbeidene og gjennom vilkårene i § 4-19 fjerde ledd. Hvis vilkårene i fjerde ledd ikke er oppfylt, vil et uformelt samvær ofte være løsningen. Et uformelt samvær med barnet kan dermed få enda større betydning enn tidligere.
Det kan være et behov for kjennskap til biologisk opphav også hvor det ikke foreligger nær tilknytning mellom den som ønsker samvær og barnet. Den tidligere nevnte
LB-2005-79220 skal trekkes fram. Barnets halvsøster fikk tildelt samværsrett. Rettens begrunnelse var at hun ville være en positiv ressurs for barnet på grunn av deres felles bakgrunn og etnisitet. Hun ville være ressurs på en annen måte enn foreldrene. Det er viktig for et barn som skal være langvarig plassert i fosterhjem å ha kjennskap til sitt biologiske opphav.261 Verken tredje eller fjerde ledd ville vært oppfylt hvis saken hadde blitt
behandlet etter dagens regler. Halvsøster hadde ikke vært omsorgsperson, og det forelå heller ingen nær tilknytning. Dermed hadde saken blitt avvist i dag. Familiebegrepet kan strekke seg lenger i andre kulturer, og da kan samvær med resten av familien være viktig.
Dagens bestemmelser tar ikke høyde for slike kulturelle forskjeller, og bestemmer i forkant til en viss grad hvilke momenter som er relevante.
I FNV-2006-239-OSL ble mormor innvilget samvær uten at det forelå nær tilknytning.
Resultatet ble begrunnet med at hun ville være bindeleddet til den biologiske familie på morsiden da moren var død. I dag vil fjerde ledd være til hinder for samværsrett i slike
261 Se pkt. 1.4 om hensyn bak samværsretten.
tilfeller. Dermed er det ingen som kan ivareta kjennskapen til biologisk slekt. Det er mulig at det biologiske prinsipp har fått mindre vekt.
I sak nr. 07/046 TRØ kom nemnda under tvil til at de skulle realitetsbehandle
samværsspørsmålet, selv om vilkårene i § 4-19 antagelig ikke var oppfylt. Det var tvil om mors samvær var ”svært begrenset”. Hun hadde samvær fire ganger i året, og det var usikkert om dette var for mye. Avgjørende for nemnda var at det var ønskelig fra alle parter å realitetsbehandle kravet. Nemnda tolket dermed fjerde ledd utvidende. Saken skulle kanskje ikke vært realitetsbehandlet, likevel var det til barnets beste at mormor fikk samvær hele fire ganger i året og med overnatting for to av disse. Dette kan vise at
vilkårene for å få saken behandlet er for snevre. Etter den tidligere rettstilstand er det klart at nemnda hadde realitetsbehandlet kravet til mormor.
Hvis man skulle benytte dagens regler på tidligere fylkesnemndsavgjørelser, ville utfallet stort sett være det samme, imidlertid må en nok anta at en større andel av de som får samværskravet realitetsbehandlet får innvilget samværsrett i dag enn tidligere. Dette er en følge av at personkretsen allerede er minsket til å gjelde viktige personer for barnet. På den annen side viser det seg at enkelte saker hvor samvær ble innvilget etter tidligere
rettstilstand, men som ville blitt avvist etter dagens regler. Totalt sett vil derfor færre få samværsrett i dag enn tidligere. Lovendringen utgjør dermed en forskjell på hvem som ender opp med samværsrett.
9.3 Behandlingen av samværssaker, partsstatus og overprøving.
Når det gjelder saksbehandlingen er rettstilstanden stort sett den samme som før
lovendringen. På bakgrunn av revisjonen har lovhjemlene blitt forskjellige. Det har blitt ryddet opp noe; hvilke regler som gjelder fremgår noe klarere enn tidligere. I dag står saksbehandlingsreglene for fylkesnemnda hovedsakelig i kapittel 7 i barnevernloven.
I spørsmålet om forening av saker har rettstilstanden forandret seg til en viss grad.
Taushetspliktreglene var tidligere til hinder for forening av saker, og slik er det fortsatt.
Forskjellen er at dette i dag fremgår eksplisitt av barnevernloven § 7-12 fjerde ledd. Etter Rt. 2004 s. 1300 var det tidligere mulig å behandle foreldrenes og andres samværskrav samlet. Samværsspørsmålene ble definert som én sak. Dermed var det ikke formelt en forening av saker, og slik unngikk man taushetspliktreglene, jf. forvaltningsloven § 13 b nr.
1. Denne løsning er ikke mulig i dag etter uttalelsene i Ot.prp.nr. 76 (2005-2006) s. 46. Det sies at foreldrenes samvær skal behandles uavhengig av andre samværsberettigede.
Begrunnelsen for denne endringen er personvernhensyn, og i tillegg vil barnets
totalbelastning sjelden komme på spissen.262 Etter dagens regler vil det ikke være mulig med samlet behandling med mindre aktuelle personer samtykker etter forvaltningsloven
§ 13. a nr. 1.
Når det gjelder partsproblematikken er det et spørsmål om barnevernloven § 6-3 annet ledd og tvisteloven § 36-3 annet ledd omhandler partsevnen eller den prosessuelle handleevne.
Tidligere var det rimelig klart at barn under 15 år ikke hadde partsevne, jf. Rt. 2000 s. 358.
Etter endringen av tvisteloven er løsningen noe usikker, imidlertid taler de beste grunner for at tidligere rettstilstand er endret, slik at bestemmelsene i dag skal tolkes som at de omhandler barnets prosessuelle handleevne. Barnet kan være part, men representert ved en stedfortreder. Videre kan dette medføre at foreldre ikke skal kunne anses som parter i saker om samvær for andre personer. Foreldrene vil imidlertid kunne være barnets stedfortreder.
Det kan hevdes at det er en utvikling i positiv retning at barnet kan anses å ha partsevne både ved fylkesnemndsbehandling og ved rettslig overprøving.
Domstolenes kompetanse til å overprøve vedtak om samvær for andre enn foreldre, likestilles med andre tvangssaker, jf. Rt. 1996 s. 997 og Rt. 1996 s. 1152. Tvisteloven kapittel 36 viderefører stort sett gjeldende rett.263 Hvis samværssaker ikke lenger skal omfattes av kapittel 36, burde dette blitt uttrykkelig påpekt.
262 Se Ot.prp.nr. 76 (2005-2006) s. 46.
263 Se Ot.prp.nr. 51 (2004-2005) s. 499.