Com a chegada da idade média, anunciada com a queda do império romano, formação das pequenas sociedades em torno dos feudos e fim dos poderes reais, a grande instituição que ganhou projeção foi a Igreja Católica. A partir de suas doutrinas, o direito confundiu-se com o divino. As filosofias de Paulo de Tarso, São Paulo, Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, este último que divisou as quatro espécies de leis: a eterna, a natural, a divina e a humana61, pavimentaram o caminho para o apogeu do direito natural, em sua primeira fase teológica.
A característica básica do jusnaturalismo é o reconhecimento da existência de direitos além daqueles previstos na legislação, sejam pressupostos da teologia, em sua primeira fase, sejam pressupostos racionalmente, afastando-se do divino. O direito legislado deve submeter-se aos direitos naturais dos homens, que se encontram em nível superior. Como já dito, os direitos naturais foram, no início, identificados com os
59 Nader, Filosofia do Direito, p. 93.
60 “Malgrado a aparência racionalista, tais as inovações que apresentam, os códigos atuais refletem
princípios e critérios que se formaram ao longo do tempo, espelhando o pensamento e as aspirações sociais. Enquanto o Direito antigo se manteve costumeiro, o contemporâneo se apresenta tecnicamente evoluído através de códigos, onde as regras de organização e de comportamento social se interdependem e formam um corpo sistemático de disposições. Alguns povos, todavia, se adaptaram ao Direito não-escrito e com ele se identificaram e conservam até o presente essa forma de expressão jurídica. Isso ocorre com os países filiados ao sistema do Common Law.” (Nader, op. cit., p. 95).
61 TOMÁS DE AQUINO. S. Suma Teológica. Tradução Carlos Josaphat Pinto de Oliveira (coord.). Tomo
I-IX. São Paulo: Edições Loyola, 2001-2006.
mandamentos divinos e em um segundo momento com preceitos gerais de ordem racional, como o direito inato de liberdade.
O direito natural de vertente teológica sofreu dois sérios golpes a partir do século XIV, com as contribuições de Guilherme de Ochkam, franciscano, mas que por valer-se do método empirista em sua filosofia, passou a divisar aquilo que era divino (metafísico) do que era científico, passível de comprovação pela experiência. O outro autor que deu o mais duro golpe no direito natural teológico foi Hugo Grócio, já na idade moderna, século XVI, para quem o direito natural independia da vontade divina, pois o direito natural existiria mesmo que Deus não existisse, sendo fruto da racionalidade do homem62. É também dele a idéia rudimentar de contrato social que, posteriormente, foi aprimorada, em suas diversas vertentes, por Thomas Hobbes (absolutista), John Locke (liberalista), Samuel von Puffendorf e Jean Jacques Rousseau, culminando com a lição desse último de que os cidadãos, para preservar seus direitos naturais inatos, haveriam de delegá-los ao Estado em troca dos direitos civis63.
A Escola Racionalista do Direito Natural ancorava-se em quatro premissas, segundo Paulo Nader: 1) o reconhecimento de que a natureza humana seria fonte do direito natural; 2) a admissão da existência, em épocas remotas, do estado de natureza, onde o homem vivia sem a intervenção do Estado e das leis positivadas; 3) o contrato social como origem da sociedade e do Estado e, na sua esteira, o surgimento da legislação; 4) a existência de direitos naturais inatos, anteriores ao surgimento da lei.64
Foi Immanuel Kant o último e maior expoente do direito natural racionalista, na medida em que conciliou, com o seu fenomenalismo, o racionalismo e o empirismo,
62 Racionalismo que reflete a virada renascentista do teocentrismo para o antropocentrismo. As doutrinas
também precisavam explicar a existência de regras de conduta social naqueles grupos sem uma cultura religiosa desenvolvida, como eram os bárbaros. Daí porque a afirmação de Hugo Grócio de que mesmo que não existisse Deus, haveria o direito no seio das sociedades.
63 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução de Lourdes Santos Machado. Coleção Os
Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1999.
duas correntes de pensamento contrapostas. Foi David Hume quem o influenciou nas idéias empiristas. Para Kant, o direito natural decorria da liberdade humana, com total independência da legislação externa. A legislação apenas aplicava com mais detalhes os princípios racionais de origem natural. Aquela era uma decomposição destes65.
Uma das maiores contribuições do direito natural racionalista foi o conceito de sistema, com seus pilares de ordenação e unidade. Também foi o empirismo que, depois de difundido por Hume e Kant, que deu ares de cientificidade ao direito, mais a frente abrindo caminho para o desenvolvimento do positivismo filosófico e, na esteira, o positivismo jurídico, em suas mais variadas formas.
O direito natural, em suas duas vertentes, preocupa-se com a idéia maior de justiça, rivalizando-se, quando da fase positivista, com a segurança jurídica, princípios que, em maior ou menor medida, são homenageados pelas atuais constituições.
O direito natural não foi completamente superado pela passagem do tempo, antes rivaliza-se com o positivismo, em etapas históricas cíclicas, ora com maioria de adeptos ora com minoria; as vezes com teorias mais refinadas as vezes não. No Brasil, são adeptos do jusnaturalismo Goffredo Telles Júnior, com seu direito quântico, e, ao que tudo indica66, Paulo Nader.
Inobstante o vicejo da etapa racionalista do direito natural, alguns autores, tais como Henrique Coccejo (sucessor de Puffendorf em Heidelberg), Giambatista Vico e Charles Louis de Secondat, o Barão de Montesquieu, para quem as leis não eram fruto da razão, mas de fatores culturais e sociológicos67, criticavam as teorias do direito natural racional. Montesquieu não era nem jusnaturalista racional nem teológico, de
65 KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Tradução Valério Rohden e Udo Baldur Moosburger.
Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1999.
66 “Abandonar a idéia do Direito Natural é manifestação mais grave ainda, porque tal renúncia
corresponde à tese de que não há, para o Estado, qualquer limite na sua tarefa de legislar, sendo-lhe franqueadas todas as formas de totalitarismo.” (Nader, op. cit., p. 172).
modo que sua doutrina identificou-se com a nova Escola Histórica do Direito (costume como fonte primordial do direito – Friedrich Carl von Savigny como maior expoente).
Variadas correntes de pensamento jurídico frutificaram entre os séculos XIX e XX, cada qual com diretrizes que às vezes se aproximavam do direito natural alheio à legislação, às vezes identificando o direito com o texto legal, como se deu com a Escola da Exegese68. Diversas fórmulas de explicação do direito foram desenvolvidas, por todas podendo se referir ao Utilitarismo de Jeremy Bentham, Teleologismo de Rudolf v. Ihering, Sociologismo de Eugen Ehrlich, Jurisprudência sociológica norte-americana de Roscoe Pound e Benjamin N. Cardozo e o Realismo Jurídico.