Samarbeid mellom hjem

Como já frisado, o estudo do princípio da proibição de retrocesso encontra-se mais desenvolvido em países europeus, em especial na Alemanha e em Portugal. Neste país, abeberan- do-se das preciosas lições de Canotilho, o autor, ao associar o princípio da democracia econômica e social com o “princípio do não retrocesso social”, assevera que os direitos econômicos e sociais, após obter um determinado grau de realização, pas- sam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo.70

Para o professor lusitano, o princípio da proibição de re- trocesso social traz à tona a ideia de que o núcleo dos direitos sociais já realizados e efetivados através de medidas legislati- vas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a cria- ção de outros esquemas alternativos ou compensatórios, tradu- zam-se, na prática, em uma “anulação”, “revogação” ou “ani- quilação” pura e simples desse núcleo essencial.71

Pode-se vislumbrar, ainda, no contexto da obra do autor - onde o mesmo discorre sobre o princípio analisado - que a proibição de retrocesso social limita a reversibilidade dos direi- tos adquiridos, em clara violação dos princípios da confiança, da segurança jurídica e dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, aponta que havendo a violação do núcleo essencial efetivado, justificada estará a sanção de inconstitucionalidade relativamente a normas manifestamente aniquiladoras da cha- mada “justiça social” ao citar, por exemplo, que seria inconsti- tucional uma lei que extinguisse o direito ao subsídio de de- semprego ou aumentasse de forma desproporcional o tempo de

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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constitui-

ção. 7. ed. 2 reimpressão . Coimbra: Almedina, 2003. p. 338.

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serviço necessário para a concessão de aposentadoria.72

Luísa Cristina Pinto e Netto - em obra particular sobre o tema - conceitua o princípio da proibição do retrocesso social como sendo a "norma jus fundamental adscrita73, de natureza principal, que veda ao Legislador a eliminação ou alteração de normas infraconstitucionais que densificam normas constituci- onais de direitos sociais de forma a violar sua eficácia".74

Ainda sob a ótica além-mar, desponta o posicionamento de Queiroz, a qual - também analisando o assunto em obra es- pecializada - giza que, concretamente, a “proibição de retroces- so social” determina que, uma vez consagradas legalmente “prestações sociais”, o legislador não pode depois eliminá-las sem alternativas ou compensações. Com efeito, emanada pelo Estado uma legislação concretizadora do direito fundamental social - apresentada como uma “lei de proteção” -, a ação do Estado, que se consubstanciava num “dever de legislar, trans- forma-se num dever mais alargado de não eliminar ou revogar essa lei”.75

Mencionada autora observa que havendo referência à tese de “irreversibilidade” dos direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados, o princípio da proibição de

72

Ibid., p. 339. 73

A expressão “norma adscrita”, utilizada pela autora, concerne ao conceito de norma atribuída a dispositivo de direito fundamental prevista na obra de Alexy. Em termos práticos, cuida-se de possibilitar para os casos em que a Constituição não menciona expressamente determinada norma, a possibilidade de extração de normas implícitas. Em Teoria dos Direitos Fundamentais (p. 69-76) o autor aborda a ques- tão, fornecendo um critério de aferição de validade para as normas citadas: "uma norma atribuída é válida, e é uma norma de direitos fundamentais, se, para tal atri- buição a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais". PINTO E NETTO, Luísa Cristina. O princípio da proibição de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.113. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5. edição alemã. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 69-76.

74

PINTO E NETTO, Luísa Cristina. O princípio da proibição de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.113.

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retrocesso acaba por assumir a função de “guarda de flanco” desses direitos e pretensões no seu conjunto, garantindo o grau de concretização já obtido, transformando-se numa espécie de “densificação” de direitos fundamentais. Logo em seguida, resume a ideia aduzindo que, ainda que os direitos fundamen- tais não imponham uma obrigação de “avançar”, estabelecem, no entanto, uma “proibição de retroceder”.76

Queiroz levanta ainda uma informação curiosa, quando preconiza que o Tribunal Constitucional alemão e o Tribunal Constitucional italiano77 não se reportam ao princípio da “proi- bição de retrocesso”, mas sim a uma cláusula da “reserva do possível”, tratando-a como “aquilo que o indivíduo pode razo- avelmente exigir da sociedade”, perpassando a ideia de depen- dência dos direitos fundamentais sociais aos recursos econômi- cos disponíveis e, designadamente, revelar a necessidade de cobertura orçamentária e financeira.78

No âmbito da doutrina nacional desponta o magistério de Sarlet, para quem o princípio ora analisado guarda íntima relação com a noção de segurança jurídica. Depreende-se das palavras do autor que o princípio da proibição de retrocesso comporta-se como um subprincípio do princípio da segurança jurídica.

Demais disso, o autor gaúcho ressalta que o princípio da segurança jurídica guarda, também, umbilical vinculação com a noção de dignidade da pessoa humana, onde preconiza que a dignidade não estará suficientemente respeitada e tutelada nos locais onde as pessoas estejam sendo afetadas por um nível de instabilidade jurídica, não podendo confiar nas instituições por falta de condições mínimas de segurança e tranquilidade.79

76

Ibid., p. 68. 77

Sentença nº 457/1998 do Tribunal Constitucional italiano, cujo relator foi Valerio Onida. Ibid., p. 69.

78

Ibid., p. 68. 79

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. revisada, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 433-435.

Silva, por sua vez, entende que a proibição de retroces- so constitui um direito subjetivo negativo, pelo qual seria pos- sível combater em juízo toda e qualquer medida que se apre- sente em conflito com o texto constitucional (inclusive com os objetivos estabelecidos nas normas de conteúdo programático), bem como refutar as medidas legislativas que venham, pura e simplesmente, subtrair posteriormente a uma norma constituci- onal o grau de concretização anterior que lhe foi outorgado pelo legislador.80

Já Barroso, vislumbra o princípio da proibição de retro- cesso como um princípio implícito, o qual decorre do sistema jurídico-constitucional, onde toda regulamentação legal de pre- ceitos constitucionais, mediante a instituição de um direito, é incorporado ao “patrimônio jurídico da cidadania”, razão pela qual “não pode ser absolutamente suprimido”. Com efeito, uma lei ulterior não pode extinguir um direito ou garantia, sobretudo de cunho social, sob pena de promover um retrocesso, extir- pando um direito fundado na Constituição.81

Visto os diversos conceitos sobre o tema, sem pretensão de ineditismo, pode-se então chegar ao seguinte conceito: tem- se o princípio da proibição de retrocesso social como sendo um princípio implícito, derivado do sistema jurídico- constitucional, o qual tem como finalidade limitar a autorrever- sibilidade do legislador no que toca ao aniquilamento ou à re- dução de concretização legislativa já assegurada por um deter- minado direito social.