Se a prescrição é regra geral, as exceções, em razão da própria segurança jurídica, não podem constar da norma de forma pouco clara, a forçar interpretações das mais díspares. O legislador constituinte poderia consignar com clareza, a exemplo de outras passagens do
225 CARVALHO, Paulo de Barros. O princípio da segurança jurídica. Revista da APG, Associação dos Pós- Graduandos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, v. 2, n. 3, p. 117-135, jan./mar. 1993, p. 132.
texto constitucional (incisos XLII e XLIV, do art. 5º),227 a imprescritibilidade das ações de ressarcimento. Contudo, não o fez.
Tal procedimento levou doutrina e jurisprudência aos mais acirrados debates no tocante à interpretação que se deveria dar à parte final do § 5º do art. 37.
Argumentou-se, a propósito, a natureza dos bens resguardados da incidência da prescrição, ou seja, os bens protegidos consignados nos incisos XLII e XLIV, do art. 5º, valores fundamentais ao Estado Democrático (igualdade, dignidade da pessoa humana, integridade do Estado e proteção à vida). Agregou-se à tese o fato de que o legislador poupou da imprescritibilidade a tortura, o tráfico, o terrorismo e os crimes hediondos (inciso XLIII, art. 5º). Nessa escala de valores, bem menos fundamental, admita-se, é a defesa dos interesses fazendários.
Outra tese contrária à imprescritibilidade das ações de ressarcimento procurou ressaltar a intenção do legislador, de desatrelar os prazos de prescrição para propositura das ações de ressarcimento, dos prazos de prescrição para aplicação das sanções administrativas e penais impostas aos agentes. Assim, o prazo de punição do agente não necessariamente coincidiria com o prazo para reparação do patrimônio lesado.
Nesta circunstância, o entendimento que consagrara a prescrição das ações de ressarcimento, com base no princípio da segurança jurídica, ganhou força, alimentado pela necessidade de antepor limites à pretensão do Estado de recompor os cofres públicos, em face do causador do ilícito.
Parece inadmissível, entretanto, pretender eximir o agente causador do ilícito de reparar o erário por ele lesado, com arrimo na segurança jurídica, em prejuízo de toda a coletividade e em nome apenas da estabilização da relação indivíduo-Estado e do bem-estar do agente causador do ilícito, resguardando sua integridade e patrimônio, por vezes formado apenas com o fruto da prática do ilícito.
227 “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
[...]
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;”
“Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
[...]
Aliamo-nos à manifestação de Lucas Rocha Furtado:
[...] por certo, a imprescritibilidade constitui exceção no Direito. Mas ela pode se justificar e ter lugar quando se prestar a resguardar um interesse coletivo considerado de alta e excepcional relevância. Foi com esse intuito que, por exemplo, visando ao elevado interesse de se preservar a nação e o Estado brasileiros, foram considerados imprescritíveis pelo constituinte os crimes de racismo e os relativos às ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (incisos XLII e XLIV, respectivamente, do art. 5.º da Constituição). E é também com o mesmo intuito de se satisfazer ao elevado interesse de se preservar o patrimônio de toda a coletividade que se justifica e tem lugar a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento da coisa pública lesada pelo indivíduo.228
Em que pese acirrado e douto debate, o Supremo Tribunal Federal, a quem cabe dar aos preceitos constitucionais os matizes mais consentâneos com os valores consagrados em Direito, firmou convicção, nos autos do Mandado de Segurança nº 26.210-9/DF, de que a parte final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal ressalva da prescrição as ações de ressarcimento ao erário.229 No mesmo sentido, voto de Herman Benjamim prolatado nos autos do Recurso Especial nº 1.069.779, da E. Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça.230
A prescrição, nos direitos positivos modernos, foi instituída para assegurar a paz social e a tranquilidade da ordem jurídica.231 A imprescritibilidade, restringida a matérias
228 TCU acórdão n. 2709/2008, Processo 005.378/2000-2, Plenário, rel. Min. Benjamin Zimler, sessão de 26/11/2008, DOU 01/12/2008.
229 Trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski: “No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto no art. 37, § 5.º, da Constituição de 1988, segundo o qual:
§ 5.º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Considerando ser a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido disposto constitucional.
Nesse sentido é a lição de José Afonso da Silva:
[...] ‘A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento’. Vê-se, porém, que há uma ressalva no princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não porém o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius)”. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed..
rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 57, de 18.12.2008. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 673.
230 Segundo entendimento do eminente relator acolhido, por unanimidade, pelo Egrégio Colegiado, a Lei Federal 8.429/1992, que regulamenta as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, a festejada “Lei de Improbidade Administrativa” disciplina prazo prescricional de cinco anos para aplicação de penas previstas (suspensão de direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público), ressalvando deste prazo as ações de ressarcimento.
231 “O tempo, dizia Pothier, faz presumir o pagamento ou o perdão da dívida, e este seria o fundamento da prescrição. Mas se assentada fosse nesta praesumptio, atentaria por demais contra a realidade, em face da prova aduzida, pelo credor, da inexistência de uma ou de outro. É, então, na paz social, na tranqüilidade da ordem
específicas e que reclamam justiça, ainda que tardia, também. Os que concebem a imprescritibilidade como imoral e atentatória à estabilidade das relações talvez ignorem que o conteúdo da imoralidade acompanha o próprio tempo, de sorte que imorais hoje são as reiteradas ações corruptoras dos valores da cidadania, os maus exemplos de nossos políticos e a malversação contínua e escancarada do dinheiro público. Se muitos dirão “ora, mas isso sempre existiu”, por que se deve deixar para gerações futuras o conformismo com tão aviltante panorama nacional?
Prescrição e imprescritibilidade são, pois, exceções reconhecidamente necessárias à ordem jurídica e sobejamente motivadas pelo interesse público e segurança jurídica que as justificam. Há, assim, que verificar a natureza do valor protegido pela norma e averiguar em que medida a referência ao passado entra em colisão com as normas e princípios constitucionais albergados no presente.
E, nesta linha, a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário não fere a segurança jurídica, pelo contrário, consagra-a ao solidificar a proteção constitucional aos de boa-fé, e via inversa ao perseguir, com a espada da justiça, os que de má-fé desmoralizam as instituições e a função pública e denigrem o sistema legal.
E acrescenta José Roberto Pimenta Oliveira:
Entrever no artigo 37, § 5º imprescritibilidade das ações de ressarcimento de prejuízos causados ao erário não desrespeita o princípio da segurança jurídica, porque constitui tal regra expressa exceção ao seu conteúdo, por força da mesma fonte jurídica superior que o consagra, qual seja, a Constituição Federal.232
jurídica que se deve buscar o seu verdadeiro fundamento.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 23. ed. p.585, Rio de Janeiro: Forense, 2009)
232 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 313.
Arrola, a propósito, José Roberto Pimenta Oliveira , ambas as correntes formadas:
Em favor da imprescritibilidade do ressarcimento de dano causado ao erário público: PESSOA, Robertônio Santos. Curso de direito administrativo, 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 476; CAMMAROSANO, Márcio. Agentes públicos e a prática de atos administrativos. Boletim de Direito Administrativo, ano 24, n. 2, p.143-153, fev. 2008, p. 147; FREITAS, Juarez. O princípio jurídico da moralidade e a lei de improbidade administrativa. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 5, n. 48, p. 5075-5092, fev. 2005, p. 5087; MORAES, Alexandre de. Ministério Público e o combate à corrupção: breves comentários à Lei de Improbidade Administrativa. Disponível em: <www.mp.sp.gov.br>. Acesso em: 18.jun. 2007; NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Improbidade administrativa: alguns aspectos controvertidos. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 235, p. 61-91, jan./mar. 2004, p. 90; FREYESLEBEN, Márcio Luís Chila. A
improbidade administrativa: comentários à Lei nº 8.429 de 1992. Revista Jurídica do Ministério Público, JUS 94, Belo Horizonte, n. 17, p. 297-380, 1994, p. 358; SARMENTO, George. Improbidade administrativa. Porto Alegre:Síntese, 2002, p. 226. Ao rol acrescente-se FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 246-247.
Em favor da prescritibilidade do ressarcimento do dano causado ao erário público: NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 348; GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação de