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A ordem jurídica é um ideal que se modifica historicamente no embate dos valores que também são historicamente construídos. O direito aparece como forma de

299 _{FERREIRA, Mariá A. Brochado. Consciência moral e... op. cit., p. 233.} 300

Idem. 301 _{Ibidem. p.246.}

302 _{SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Hegel. Belo Horizonte: Loyola, 1996, p.334 apud} FERREIRA, Mariá A. Brochado. Consciência moral e... op. cit., p. 252.

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67 projeto a ser realizado.304 “O melhor direito é o ideal a ser posto sob a forma normativa em cada época, mas de tal forma, que só nesse contexto este ideal se coloca.”305

Os direitos humanos são direitos naturais positivados que imprimem os valores jurídicos constituídos pela história tal positivação.306 Ao tornarem-se, dentro de cada Estado, direitos fundamentais constitucionalizados concretizam a noção de juridicidade que traz a idéia de positivação dos ideais jurídicos forjados em regras coercíveis do agir, regras estas que retornam ao campo da subjetividade na forma de direitos exigíveis.307

No ocidente, a partir da concepção cristã de vida segundo a qual todos os homens são irmãos, é dado início a um processo que muito posteriormente chega à compreensão do homem enquanto sujeito de direitos, muito embora a fraternidade não tenha em si exatamente o mesmo valor do princípio de solidariedade, mas seu germe. Quem fez do indivíduo, e não mais da sociedade, o ponto de partida para a construção de uma doutrina da moral e do Direito foi o jusnaturalismo que, segundo Bobbio, pode ser considerado como “a secularização da ética cristã”.308

Para se compreender a sociedade, é preciso partir dos indivíduos que a compõem, antes de chegar-se ao todo. Os direitos naturais nascem com a concepção individualista da sociedade e são uns dos principais indicadores do progresso histórico. O direito natural surge como forma de manifestação da consciência jurídica. Os teóricos da Revolução Francesa pensaram direito natural por entenderem que seu conteúdo parecia o ideal jurídico, visto que este, quando ainda sem forma jurídica, apresentou-se contrário ao despotismo.

Como todo projeto que nega a realidade, e depois se concretiza, criando uma nova realidade acompanhada de novo projeto, estes ideais jurídicos aparecem sob a forma de direitos naturais (projeto), negaram a ordem positiva (realidade) e depois se positivaram sob forma de declaração de direitos, que caminha cada vez mais para o seu aperfeiçoamento. O projeto para o qual a humanidade caminha hoje é para a efetivação dos direitos fundamentais.309

Há que se diferenciar o jusnaturalismo que em sentido amplo refere-se às doutrinas do direito natural antigo e medieval do jusnaturalismo que surge da escola natural e das gentes no período moderno, sob o paradigma do contrato social, fundado

304 _{FERREIRA, Mariá A. Brochado. Consciência moral e... op. cit., p. 245.} 305 _{Ibidem. p.248.}

306

Ibidem. p.253.

307 _{FERREIRA, Mariá A. Brochado. Direito e Ética... op. cit., p.17.}

308 _{BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. (trad. Carlos Nelson Coutinho), Rio de Janeiro: Campus,} 1992, p.59.

309

68 na razão humana e não na ordem cosmológica ou na vontade divina.310 A dicotomia direito natural e direito positivo aparece em virtude do racionalismo jurídico do século XVIII. Tal dicotomia não deixava espaço para pensar-se um direito positivo ético.311 Já na moderna compreensão de direito, após a experiência ocidental da declaração dos direitos humanos, que são em essência direitos naturais positivados, tal dicotomia não tem mais razão de ser, principalmente depois das promulgações constitucionais dos direitos fundamentais, que estabelecem o direito natural na forma de normas postas nas constituições.312

No jusnaturalismo, que inspirou o constitucionalismo, os direitos do homem eram vistos como direitos inatos e tidos como verdade evidente, a compelir a mente [...] A proclamação dos direitos do homem surge como medida desse tipo, quando a fonte da lei passa a ser um homem e não mais o comendo de Deus ou os costumes.313 A partir do Renascimento, o direito passa por uma dessacralização e aparece como um regulador supranacional, surge um direito natural que substitui o seu fundamento ético e bíblico pela noção de ‘estado de natureza’, que diz respeito a uma situação hipotética do homem antes da organização social.314 Com o contratualismo de Rousseau, o direito natural passa a ser aquele conforme a natureza humana, sendo o homem, e não a natureza das coisas, a fonte do direito. O contrato social deriva da simples faculdade racional do homem e, como o Estado nasce desse contrato, tem ele a única finalidade que é a de reconhecer os direitos fundamentais, também razão de existir do pacto.315 Em Hegel, a consciência alienada volta para si e resgata sua essência, o direito natural deixa de ter um fundamento objetivo exterior e passa a ter base subjetiva, a partir do que passa a ser pensado como produção cultural.316

Foi na Revolução de 1789 que finalmente o direito positivo encontrou-se com o direito natural; o encontro da forma com a matéria, deixando o direito menos arbitrário

310

FERREIRA, Mariá A. Brochado. Direito e Ética... op. cit., p. 23.

311 _{Após a superação da oposição entre direito natural e positivo o direito passa a avocar para si a missão} da realização material (e não apenas formal) da eticidade desenvolvendo a moral. (FERREIRA, Mariá A. Brochado. Direito e Ética... op. cit., p. 109)

312

FERREIRA, Mariá A. Brochado. Direito e Ética... op. cit., p. 118.

313 _{LAFFER, Celso. A reconstrução dos Direitos Humanos; um diálogo com o pensamento de Hannah} Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 123, apud HORTA, José Luiz Borges. Horizontes

jusfilosóficos do Estado de Direito. Uma investigação tridimensional do Estado Liberal, do Estado social

e do Estado democrático, na perspectiva dos direitos fundamentais. Tese de Doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2002, p. 104.

314 _{Ibidem. p. 38.} 315 _{Ibidem. p. 39.} 316

69 e mais ético. É a partir de então que aparecerá um jusnaturalismo pós-kantiano, a afirmar um direito natural não mais eterno e imutável, mas de conteúdo variável.