Em confronto com os princípios protetor e da compensação temos o princípio da autonomia da vontade das partes, pouco utilizado na questão de proteção ao trabalhador.
A afirmação de que as discussões sobre a aplicabilidade da autonomia da vontade no Direito do Trabalho e, consequentemente, nos contratos internacionais de trabalho tem se tornado cada vez mais frequentes.
Tivemos a oportunidade de já apresentar duas importantes Convenções que adotam o critério da autonomia da vontade como elemento de conexão, básico e elementar, mas vemos e trataremos mais adiante, que o Estado brasileiro ainda não o faz, mas poderá passar a fazê-lo, em virtude das disposições das regras de Direito Internacional Privado.
Desta forma,
“Nos casos onde houver uma escolha de lei, as partes devem procurar identificar claramente quais aspectos do contrato e quais situações devem ser regidas pela legislação preferida. Uma das mais complexas questões a respeito da escolha de lei diz respeito ao efeito dessa escolha em vista da disparidade de normas de direito internacional privado. Pode-se afirmar que simplesmente escolher as regras de um país para reger obrigações poderá não ter a eficácia almejada. Mesmo os sistemas de direito internacional privado que sustentam amplamente o princípio da autonomia da vontade não são absolutos em atribuir força a esta escolha. Todos os sistemas contêm
restrições que invalidam determinadas manifestações de vontade consideradas inaceitáveis. Há sistemas que restringem a possibilidade de escolha, e outros ainda, que proíbem quaisquer opções em matéria de lei aplicável”148.
A autonomia das partes está diretamente ligada a escolha da lei aplicável aos contratos. No Brasil, em princípio, apenas é possível a escolha do foro onde serão dirimidas as controvérsias, mas não a lei aplicável aos contratos, conforme os ditames do caput do artigo 9º da Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro. Este é o parecer de Irineu Strenger, quando menciona que existem algumas restrições por parte de sistemas jurídicos, no que concerne a autonomia contratual, sendo o caso do sistema jurídico brasileiro, analisado sob a ótica formal149.
Maria Helena Diniz se posiciona no sentido de grande limitação da autonomia da vontade das partes como elemento de conexão em nosso ordenamento jurídico ao dizer:
“Não há acolhida da autonomia da vontade como elemento de conexão em matéria alusiva a contratos. Os contratantes apenas poderão exercer sua liberdade contratual na seara das normas supletivas da lei aplicável imperativamente determinada pela lex loci contractus. Vigora o princípio da autonomia da vontade em matéria de obrigações contratuais, mesmo na seara internacional, pois poder-se-á considerar como contrato internacional o acordo de vontades em que a conclusão da avença, a capacidade das partes e o objeto contratual estão relacionados a mais de um ordenamento jurídico. Mas será preciso ressaltar que a autonomia da vontade só poderá
148 BASTOS, Celso R., KISS, Eduardo. Contratos Internacionais, p.6. 149 STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comércio, p. 114.
prevalecer quando não estiver conflitante com norma imperativa ou de ordem pública”150.
No tocante a autonomia da vontade, Antonio Carlos Rodrigues do Amaral bem assevera que
“Através desse novo elemento, dá-se à vontade individual, expressa ou tácita, a faculdade de escolher a lei competente em certas matérias, dentre elas as substâncias e efeitos das obrigações. Torna-se imperioso esclarecer que se trata da vontade humana agindo própria e autonomamente, elegendo diretamente a lei a ser aplicada em determinado caso concreto, e não a vontade atuando como circunstancia influenciadora do elemento de conexão”151.
A autonomia da vontade, na visão de José Edgard Amorim Pereira, significa que
“as partes, realizando seus contratos no lugar onde normalmente costumam realizá-los, se o fato for anormal, ou no nosso caso, se se tratar de fato comercial internacional, ou ainda, de contrato internacional do comércio, poderão indicar, para apreciá-lo, qualquer direito com que esteja em referência, nacional ou estrangeiro”152.
150 DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, p. 277.
151 AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Direito do Comércio Internacional-Aspectos Fundamentais. P. 225-226.
Assim, a autonomia da vontade “conduz, por sua vez, a inevitável possibilidade de se deslocar o contrato, tornando-o estranho às normas internas e submetendo-o unicamente ao direito internacional, aos usos e costumes internacionais ou aos princípios gerais do direito”153.
Ao traçarmos um quadro de comparação entre os princípios protetor, da compensação e da autonomia da vontade das partes, demonstraremos a possibilidade de aplicação da autonomia da vontade como elemento de conexão para definir a norma aplicável aos contratos internacionais de trabalho.
O princípio protetor, como já afirmado e analisado anteriormente, nos apresenta uma forma de buscar o afastamento de condições de desigualdade do empregado em relação ao empregador, uma vez que aquele se encontraria em situação de inferioridade estrutural e econômica em relação a este.
Já o princípio da compensação da posição debitória complexa das partes no contrato de trabalho não nega a existência do princípio protetor, mas afirma ser necessário estabelecer a salvaguarda das questões econômicas do empregador.
Quando olhamos para a atual da relação de emprego, vemos uma complexidade que se desenvolve cada dia mais. A relação estática de inferioridade do empregado, a superioridade e o domínio econômico do empregador e a necessidade de proteção exclusiva do empregado não estão mais condizentes com a realidade econômica e social das relações de trabalho.
O trabalhador não é mais a parte hipossuficiente da relação e o empregador não é mais o detentor de todo poder econômico que explora de forma inescrupulosa
o empregado. Não podemos negar que os interesses econômicos do empregador, atrelados a políticas econômicas e até públicas de baixo interesse de desenvolvimento social, refletem no descumprimento dos direitos trabalhistas, mas o excesso de proteção e o engessamento das possibilidades de negociação geram o enfraquecimento da efetividade das normas trabalhistas.
Não pretendemos neste trabalho fazer qualquer menção ou afirmação que gere a percepção de defendemos eventuais desregulamentações, mas na verdade, buscamos defender um direito do trabalho não mais protetor e sim garantidor dos direitos fundamentais e sociais conquistados nesses mais de cem anos história das normas trabalhistas.
Defendemos uma flexibilização das normas trabalhistas que mantenha o núcleo rígido dos direitos e garantias fundamentais do trabalhador e amplie as possibilidades de negociação entre empregado e empregador. A Constituição Brasileira já garante no artigo 7º, XXVI, o reconhecimento das negociações coletivas como direito fundamental e social dos trabalhadores. Além disso, é preciso que se amplie a possibilidade de negociação individual entre empregado e empregador, mantendo os direitos mínimos já alcançados.
O impedimento da aplicação da autonomia da vontade das partes como elemento de conexão ainda subsiste pelo princípio protetor. Importante frisar que não defendemos a autonomia da vontade das partes para criação de direitos, mas sim como elemento de conexão do Direito Internacional em relação aos Contratos Internacionais de trabalho.
Para tanto, encontramos fundamento nas normas de Direito Internacional, dentre elas destacamos duas Convenções: a Convenção de Roma e a Convenção do México.
A Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, chamada de Convenção de Roma, já analisada anteriormente, se baseia em dois princípios essenciais, dispostos nos artigos 2º e 3º: (i) a universalidade da norma, pois lá afirma- se que a lei designada na referida Convenção é aplicável mesmo que essa lei seja de um Estado não contratante; e (ii) a autonomia da vontade das partes, por meio da liberdade de escolha, indicando que o contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes.
Afirma ainda que a escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa, podendo designar a lei aplicável à totalidade ou apenas a uma parte do contrato. A autonomia da vontade chega ao ponto de permitir alterações da escolha da lei durante a vigência do contrato. Qualquer modificação, quanto à determinação da lei aplicável, ocorrida posteriormente à celebração do contrato, não afeta a validade formal do contrato e nem prejudica os direitos de terceiros.
Além disso, de acordo com o artigo 4º da mencionada Convenção, quando a lei aplicável ao contrato não tiver sido escolhida nos termos acima apresentados, o contrato será regulado pela lei do País com o qual apresente uma conexão mais estreita. Todavia, se uma parte do contrato for separável do resto do contrato e apresentar uma conexão mais estreita com um outro país, a essa parte poderá aplicar- se, a título excepcional, a lei desse outro país.
Já o artigo 6º estabelece regras para o aplicação da Lei no caso do Contrato Individual de Trabalho, mantendo a universalidade e a autonomia da vontade das
partes na escolha da lei aplicável ao contrato de trabalho, com a advertência de que ela não pode ter como consequência privar o trabalhador da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força da universalidade.
Já a Convenção Interamericana Sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, chamada de Convenção do México, assinada em 17 de março de 1994, determina o direito aplicável aos contratos internacionais.
Para esta convenção, o princípio da Universalidade também se opera, pois o direito designado por esta convenção será aplicável mesmo que se trate do direito de um Estado não parte.
De acordo com o artigo 7º, ao analisar a determinação do direito aplicável, assegura que o contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto.
Acreditamos que a autonomia da vontade das partes, de acordo com as normas internacionais apresentadas, devem ser utilizadas para a solução dos conflitos internacionais.
Para tanto, a relação existente entre empregado e empregador, no âmbito internacional, deve se pautar pelas normas e princípios estabelecidos pela Organização Internacional do Trabalho e efetivar os aspectos essenciais do princípio protetor, da compensação e da valorização do trabalho humano, buscando, assim, efetivar o ideal de justiça social.