A idéia é antiga, porém, os primeiros estudos fundados em teoria sobre a autopoiése foram desenvolvidos pelos biólogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, baseando-se em uma visão dos seres vivos como sistemas que têm a capacidade de se auto-organizarem e se auto- produzirem138.
Em meados da década de 70, os dois pesquisadores chilenos tentam explicar através de uma concepção biológica o fenômeno da vida, o mistério da força vital. Desenvolveram essa teoria com o intuito de apresentar uma resposta para esse dilema da vida. Reproduzindo com as palavras de seus autores: “a autopoiese no espaço físico constitui a condição última, necessária e suficiente da própria vida”139.
Explicou-se que o fenômeno da vida se dá através da autonomia e de relações dadas entre os diversos elementos de um sistema, nesse caso específico, o biológico. Dessa forma, o corpo sistêmico onde se desenvolvem essas relações é organizado, de forma que o sistema é fechado, em seu próprio meio. Existe a reprodução de seus elementos, de forma que seja mantida toda a organização, até mesmo se a estrutura não for igual.140
138 Ma tura na , Hum b e rto . Va re lla , Fra nc isc o . De ma q uina s y se re s vivo s. Sa ntia g o , 1973. Do s m e sm o s a uto re s: A á rvo re do c o nhe c ime nto . As b a se s b io ló g ic a s da
c o mp re e nsã o huma na . Sã o Pa ulo , Pa la s Athe na , 2001.
139 O p . c it., XVII.
140 Willis Sa ntia g o G ue rra Filho “O dire ito c o mo siste ma a uto p o ié tic o ” , in: Re vista Bra sile ira d e Filo so fia , n.º . 163, S. Pa ulo , 1991 p p . 185-196.
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Quando ocorre o fechamento do sistema, produzindo seus próprios elementos que o constituem, os chilenos denominaram, traduzindo para o português de autoprodução, cujo significado é ‘por si’ para autós e produção para poiesis.141
Portanto, podemos entender que para um sistema ser considerado autopoiético, necessariamente tem que ter a potencialidade de organização autopoiética. Essa organização pode ser entendida como sendo qualificador de um sistema como unidade, possuindo suas próprias características, as quais são oriundas das relações entre seus elementos.
Caracteriza-se um sistema autopoiético quando há a produção de elementos que compõem o sistema e que geram a sua organização pela relação reiterativa e recursiva entre eles142.
Niklas Luhmann foi quem desenvolveu o uso desse conhecimento e de sua conceituação no campo das ciências sociais, aperfeiçoando sua Teoria dos Sistemas.
A idéia que se fundamenta o conceito de autopoiese é sua base de funcionamento no próprio ambiente sistêmico, isso significa que os sistemas desenvolvem movimentos que se auto descrevem, orientando o sistema de forma que as respectivas operações correspondam a essa mesma descrição. Por esse motivo, o sistema é fechado, se auto organizando por referências.
Temos, portanto, que essa teoria dos sistemas nos revela diferença
aos denominados sistemas abertos143, é que sem serem auto-referênciais,
141 Ma rc e lo Ne ve s, “A C o nstituc io na liza ç ã o Simb ó lic a ” , Sã o Pa ulo : Ac a d ê mic a , 1994 p á g . 113.
142 G ue rra Filho , Willis Sa ntia g o . Auto p o ie se do Dire ito na So c ie da de Pó s-Mo de rna .
Intro duç ã o a uma te o ria g e ra l sistê mic a . Po rto Ale g re , Livra ria d o Ad vo g a d o , 1997,
p . 58.
143 He rb e rt Ha rt d iz q ue a te xtura a b e rta d o d ire ito sig nific a q ue há , na ve rd a d e , á re a s d e c o nd uta e m q ue m uita s c o isa s d e ve m se r d e ixa d a s p a ra se re m d e se nvo lvid a s p e lo s trib una is o u p e lo s func io ná rio s, o s q ua is d e te rm ina m o e q uilíb rio , à luz d a s c irc unstâ nc ia s, e ntre inte re sse s c o nflita nte s q ue va ria m e m
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circulares e fechados em sua organização, a estabilização da auto-subsistência dos mesmos não seria possível.
Willis Santiago Guerra Filho144 nos ensina que existe uma autonomia
do sistema jurídico, funcionando com um código próprio, sem que haja a necessidade de recorrer a critérios fornecidos pelos outros sistemas, aos quais, no entanto, o sistema jurídico se acopla, através de procedimentos desenvolvidos no seu seio, procedimentos de reprodução jurídica, de natureza legislativa, administrativa, contratual e judicial.
Entende ainda o mesmo autor, que a autonomia do Direito não significa autarquia, significa que a autonomia do sistema jurídico e seu fechamento representam condição de possibilidade de sua conexão com os demais sistemas e isso seria, “abertura cognitiva”145.
Sobre a universalidade do sistema, sua reflexividade e sua auto- referência, vejamos a explicação do professor:
“A teoria sistêmica, como se vê, é dotada de uma
universalidade(...). A essa universalidade se associa uma outras característica sua, que ao mesmo tempo é um dos conceitos básicos por ela empregados: a reflexividade. Por pretender uma universalidade, de tudo poder explicar, a teoria de sistemas há de, por si mesma, explicar a si própria. Isso a confere uma terceira característica, que é também atribuída aos sistemas por ela estudados: a auto-referência.”
Baseando-se nisso, os subsistemas sociais não coexistem de modo separado, mas existe uma interferência mútua quando uma comunicação atua em vários círculos autopoiéticos, conseqüentemente, o resultado é o conflito entre informação.
p e so , d e c a so p a ra c a so . In: O C o nc e ito de Dire ito . 3ª. e d . Lisb o a : Fund a ç ã o C a lo uste G ulb e nkia n, 2001, p . 148.
144 O p . c it, p á g . 76-77. 145 Ib id , p . 83.
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O sistema social global é composto de inúmeros sistemas funcionais ou subsistemas autopoiéticos. O Direito, deve ser entendido como um sistema funcional autopoiético, capaz de reproduzir-se a si próprio.
O sociólogo alemão Niklas Luhmann entende a sociedade enquanto sistema autopoiético, que os elementos que compõem a estrutura desse sistema e que se relacionam entre si, principalmente em caráter autoprodutivo, são comunicações.
Naturalmente, esse modelo de suma complexidade é difícil de ser compreendido em seu contexto, ainda que as áreas do conhecimento como a política, o direito e a economia, fossem elementos simples, sendo assim, atos comunicativos.
A concepção para níveis diferentes como direito, política, economia, etc., Luhmann sustenta que a partir desse circuito comunicativo geral e no seio do sistema social, novos e específicos circuitos comunicativos vão sendo gerados e desenvolvidos.
O sistema jurídico torna-se um subsistema social funcionalmente diferenciado graças ao desenvolvimento de um código binário próprio (“legal/ilegal”)146 é por isso que, “operando como centro de o controle da rede
circular e fechada de operações sistêmicas, assegura justamente a originária auto- reprodução recursiva de seus elementos básicos e a sua autonomia em face dos restantes subsistemas sociais...”
Temos que o direito é enquadrado na teoria social (sistêmica) autopoiética como um sistema contido no macro-sistema, autônomo com relação aos outros sistemas. Com essa afirmação, entende-se que é real a
146 C o m re la ç ã o a o c ó d ig o b iná rio “ le g a l/ ile g a l” , d e a c o rd o c o m o s d o utrina d o re s b ra sile iro s d a te o ria a uto p o ié tic a d o d ire ito (Ne ve s, 1994; G ue rra Filho , Willis S. “Auto p o ie se do dire ito na so c ie da de p ó s-mo de rna ” . Po rto Ale g re , Livra ria d o Ad vo g a d o Ed ., 1997), a p ro c e d ê nc ia é tic o -e p iste m o ló g ic a e a c o nc e p ç ã o d e sse c ó d ig o e nq ua nto a s a lte rna tiva s va ria m e ntre “ líc ito ” e “ ilíc ito ” .
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autonomia do sistema jurídico quando comparado aos diversos subsistemas, mas de certo é limitado dentro do meio do sistema social.
Chegamos, portanto, a acenar para um dos problemas mais complexos, decorrente da dotação da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, através de um modelo autopoiético para o direito.
Como devemos conciliar a relação do direito com outros sistemas, como o religioso, político, o econômico e o sistema ético, conhecendo que um sistema autopoiético possui o mínimo de organização? Como conciliar uma teoria autopoiética do direito com a finalidade de ser feito justiça? Marcelo Neves (1994, p. 122) traz que a “autonomia do sistema não é, então, nada mais do
que o operar conforme o próprio código” (...), a ‘auto-aplicação do código ao código’
(...) implica (...) imobilidade do sistema jurídico, na medida em que a capacidade de conexão da reprodução autopoiética é, dessa maneira, bloqueada.” Isso implica em que Luhmann adota uma certa “visão positivista” do direito, enquanto sistema autônomo enclausurado. O doutor professor pernambucano continua (1994, p. 122):
“Pressuposto que à positividade do Direito é inerente não apenas a supressão da determinação imediata do Direito pelos interesses, vontades e critérios políticos dos ‘donos do poder’, mas também a neutralização moral do sistema jurídico, torna-se irrelevante para Luhmann uma teoria da justiça como critério exterior ou superior do sistema jurídico: ‘Todos os valores que circulam no discurso geral da sociedade são, após a diferenciação de um sistema jurídico, ou juridicamente irrelevantes, ou valor próprio do Direito’...”
Os positivistas classificam hierarquicamente os elementos do sistema jurídico, modelo que se difere do adotado na teoria autopoiética, sendo que as relações são fechadas e circulares, organizando-se de forma autônoma e sendo referência para si próprio.
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Dentro do próprio subsistema do direito, sua auto-regulação existe, se controlando através da produção do sistema social. Devemos entender que a idéia da autopoiese significa que existem diversos subsistemas que se auto regulam e os subsistemas interligados da mesma forma se organizam, apenas mudando os níveis de (auto)produção.
Ao entendermos esse conceito, verificaremos que nenhum subsistema interferirá diretamente no outro, porém, suas interferências indiretas serão inevitáveis, sempre ocorrendo quando observadas no interior do sistema social.
Logo, se pensarmos que a interferência sistêmica ocorre de forma direta ou indireta, concluímos sua auto regulação, de forma mais ou menos eficaz, sempre acenando uma possível solução dos conflitos do direito, o que basta desvendar, é se o direito necessita de um fim social, justo e humanista. Pode-se pensar, então, que os ideais políticos, sendo democráticos, autoritários, etc., são (auto) produzidos nesse subsistema em conjunto com uma visão autopoiética do direito, integrado com o subsistema legislativo, religioso, ético e tantos outros que exercem influência.
Não é diferente do sistema “check and balance” ou “peso e contra-
peso” criado pelo modelo Norte Americano “Judicial Review”147, onde foi
instituído o controle por qualquer Juízo ou Tribunal dos atos emanados do legislativo mesma forma, o sistema se auto-regula, gerando soluções como
147 Mo nte sq uie u, é c o nsid e ra d o o p a i d a “Te o ria da Se p a ra ç ã o do s Po de re s” , g e ra nd o a im e nsa p re o c up a ç ã o p o r d e ze na s d e a uto re s q ue o suc e d e ra m c o m o intuito d e c ria r m e c a nism o s e fic ie nte s d e c o ntro le . O ve lho c o nc e ito d o “c he c k
a nd b a la nc e ” d e a uto ria no rte -a me ric a na , c o nse g uiu c o m ma io r c la re za fa zê -lo ,
se g und o o q ua l o s trê s p o d e re s – o e xe c utivo , o le g isla tivo e o jud ic iá rio – e xe rc e m e ntre si fre io s e c o ntra p e so s, p o d e se r e nte nd id o m a is c la ra me nte no c o nte xto a ssim d e line a d o p o r Bo b b io : “ Ro b e rt Da hl, um d o s m a is c o nvinc e nte s te ó ric o s e id e ó lo g o s d o Plura lism o , d e p o is d e ha ve r a firm a d o q ue a c o nstituiç ã o a m e ric a na se insp iro u e m trê s p rinc íp io s, o d a a uto rid a d e lim ita d a , o d a a uto rid a d e e q uilib ra d a e o d o p lura lism o p o lític o , a ssim d e finiu e ste últim o : ‘ Já q ue o s p ró p rio s m e c a nism o s juríd ic o s e c o nstituc io na is p o d e m se r sub ve rtid o s, se a lg uns c id a d ã o s o u g rup o s a d q uire m p a rc e la s d e sp ro p o rc io na d a s d e p o d e r, e m c o m p a ra ç ã o c o m o s d e m a is, o p o d e r virtua l d e um g rup o há d e se r c o ntro la d o (b a la nc e d ) p e lo p o d e r d e o utro g rup o ’ . C f. No rb e rto Bo b b io , Dic io ná rio d e Po lític a , tra d . d e C a rm e m C . Va rria le , 4ª. e d ., Bra sília , Ed ito ra d a Unive rsid a d e d e Bra sília , 1992, 2 vo ls, vo l 1, p á g . 931.
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encaixes imaginários em uma plataforma em constante movimento, que necessita de organização a todo instante.
Já no final do século XVIII, depois do Renascimento, o termo organismo começa a ser empregado como metáfora do corpo social ordenado, como prenúncio de autopoiése e a teoria apresentada. Descartes, influenciando o modelo tecnomórfico148, inicia a interpretação dos corpos
orgânicos como mecanismos ou máquinas.
Para a teoria dos sistemas, o conceito de comunicação é tema central, por ser o dispositivo fundamental do movimento evolutivo dos sistemas sociais. Quando temos um processo de seleção, naturalmente se opera o processo de redução de complexidade na relação com o ambiente.
A idéia sob a percepção da vida funcionando como em relógio, autônomo, previsível e regular, serviu como modelo que ajudou a explicar fenômenos físicos, vindo a ser o início de novas teorias físicas da natureza.
Relutar em aceitar o constante movimento e as transformações universalistas, inerentes das características da vida, seria entender o sistema jurídico como Descartes149 previu, mecânico e perfeito, tal qual uma máquina de relógio.
148 Mo d e lo c ria d o p o r De sc a rte s no fina l d o Sé c ulo XIX, d e p o is d o re na sc ime nto , o te rm o c o m e ç a a se r e m p re g a d o c o m o m e tá fo ra d o c o rp o so c ia l o rd e na d o , inic ia nd o a inte rp re ta ç ã o d o s c o rp o s o rg â nic o s c o m m e c a nism o s o u m á q uina s a q ua l p e rm e o u to d a s a s d e finiç õ e s p o ste rio re s d e o rg a niza ç ã o .
149 Um a p o ssíve l e xp lic a ç ã o p a ra s e sse s e o utro s p ro b le m a s d a a tua l c iviliza ç ã o a p o nta d o p o r F. C a p ra e m se u livro “O p o nto de muta ç ã o ” , a firma q ue a so c ie d a d e c o nte mp o râ ne a e nc o ntra -se e m uma c rise se nd o e ssa d e visã o d e m und o “(...)No ssa so c ie da de c o mo um to do e nc o ntra -se e m uma c rise de riva da
do fa to de q ue e sta mo s te nta ndo a p lic a r o s c o nc e ito s de uma visã o de mundo o b so le ta – A visã o de mundo me c a nic ista da c iê nc ia C a rte nia na -Ne o ne wto nia na – a uma re a lida de q ue já nã o p o de se r a te ndida e m funç ã o de sse s c o nc e ito s. Vive mo s ho je num mundo g lo b a lme nte inte rlig a do , no q ua l o s fe nô me no s b io ló g ic o s, p sic o ló g ic o s, so c ia is e a mb ie nta is sã o to do s inte rde p e nde nte s. Pa ra de sc re ve r e ste mundo a p ro p ria da me nte , ne c e ssita mo s de uma p e rsp e c tiva e c o ló g ic a q ue a visã o de mundo c a rte sia na nã o no s o fe re c e ” O b ra d a e d ito ra
C ultrix, 1982, Sã o Pa ulo , p á g . 447. As ra íze s histó ric a s d o m o d e lo d e De sc a rte s, a o c o nte xto d o iníc io d a re vo luç ã o ind ustria l a p re se nta c o m o c a ra c te rístic a a no ç ã o d e m und o c o m o um a ma q uina , a d e sc riç ã o m a te m á tic a d a na ture za e o mé to d o
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O sistema para Luhmann, opera a base de uma perpétua e constante seleção. As seleções que geram decisões, que geram novas seleções para novas decisões, sempre em um fluxo contínuo e auto- referencial.
A concepção de um sistema autônomo jurídico sem fundamentação, seria no mínimo irracional, do ponto de vista filosófico. Não haveria mais a necessidade da eterna busca da “essência do direito”, a ciência do direito tão discutida já não mais seria objeto de estudos.
Uma teoria (autopoiética) desprovida de fundamentação sistêmica, seria irrelevante. Ao concebermos um sistema jurídico, mesmo que com característica sistêmica de forma autônoma, utilizado-se apenas em função da autopoiése dos seus elementos, poderíamos entender o direito como uma máquina. Da mesma forma funciona com o sistema social e com os demais sistemas.
No presente trabalho já foi lembrado o risco que a interpretar o
‘Digesto’ de Justiniano, mostrando que um dos caminhos para os regimes
autoritários é proibir o direito de fundamento válido, interpretação. Situação análoga pode ser conferida com a existência das cláusulas gerais, ou mesmo normas em branco, desprovidas a princípio de conteúdo. A importância da visão autopoiética do sistema dará o contorno ideal para sua interpretação
11.1. O Sistema Autopoiético do Direito
A tarefa do sistema jurídico para Luhmann, aparece com o condão de reduzir a complexidade do ambiente, definindo como: “a generalização
a na lític o d e ra c io c ínio q ue c o nsiste e m d e c o m p o r p e nsa m e nto s e p ro b le m a s e m sua o rd e m ló g ic a .
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congruente de expectativas comportamentais”150, fornecendo uma defesa simbólica de expectativas contra outras possibilidades, imunizando as sociedades de conflitos entre seus membros, surgidos em outros sistemas, como o político, ético, moral, econômico, familiar, etc.
É como se o subsistema jurídico, na concepção macro da teoria, tivesse um papel norteador de maior importância, minimizando os conflitos naturalmente existentes.
Apesar de algumas divergências de opiniões quanto a alguns aspectos dessa problemática, alguns autores entendem que é necessário dividir os sistemas em sistemas de primeiro e segundo graus. Por exemplo, para Teubner o Direito é sim um “sistema autopoiético de segundo grau,
autonomizando-se em face da sociedade, enquanto sistema autopoiético de primeiro grau, graças à constituição auto-referencial dos seus próprios componentes sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo.”151
Com essas informações, podemos afirmar que o Direito é determinado por auto-referência, com base em suas próprias normas, dispondo de uma estrutura capaz suportar o constante descumprimento de suas normas, reagindo na insistência de sua aplicação, revogando e editando novas normas. O sistema jurídico é capaz de traçar seus próprios limites, como se autônomo fosse de seu ambiente, sendo possível observar as irritações entre os demais sistemas, por isso o celeuma em explicar se o sistema é aberto ou fechado.
Luhmann nos explica que o Direito retira sua validade da sua auto- referência, ou seja, a validade do Direito não é captada pelo exterior, mas é extraída de dentro para fora. Dessa forma, o Direito não é só produto do
150 Nikla s Luhm a nn, So c io lo g ia do Dire ito . Vo l. I, p á g . 110, a lé m d o p ro fe sso r Willis Sa ntia g o G ue rra Filho , o p . c it. p á g . 63.
151 G ünthe r Te ub ne r, O Dire ito c o mo siste ma a uto p o ié tic o . Lisb o a : Fund a ç ã o C a lo uste G ulb e nkia n, p á g . 53.
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homem, mas sim produto do próprio Direito, especialmente ante o fenômeno da circularidade.
Willis Santiago Guerra Filho entende que a tese da procedimentalização do Direito, trabalhada por Rudolf Wiethölter é importante diante da complexidade do mundo pós-moderno, justamente por esta razão, as soluções melhores dos problemas irão surgir do confronto de opiniões divergentes, desde que se parta de um consenso básico porque não se pode partir de idéias pré-concebidas.152
O professor continua dizendo que a procedimentalização do Direito mostra-se como a resposta adequada ao desafio principal do Estado Democrático de Direito, de atender às exigências sociais garantindo a participação coletiva, pois não se impõe condições antes de garantir um espaço público para discussão.
O Direito, para lidar com as diferentes subesferas sociais elabora categorias que não têm a pretensão de serem universais, mostrando que a sua diferenciação interna, paralela à diferenciação da sociedade, faz tempo que ultrapassou a divisão público/privado.
Para que seja exemplificado, podemos observar a fragmentação do direito privado, partindo da construção de teorias específicas sobre responsabilidade civil, família, contratos, etc., além do surgimento dos microssistemas paralelos ao Código Civil, tais como a aplicação da cláusula geral da boa-fé objetiva em matéria contratual, a Constituição informando toda a prática civilista, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o qual possibilita a desconsideração da personalidade jurídica, a possibilidade de revisão contratual por onerosidade excessiva, entre outros.
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12. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS COMO TÉCNICA NA