No Tribunal Superior Eleitoral, o processo foi distribuído ao Ministro Barros Monteiro (BRASIL, 1970a, p. 246). No dia 22 de setembro de 1970, deu-se vista dos autos ao Procurador-Geral Eleitoral, Francisco M. Xavier de Albuquerque, que devolveu os autos ao Tribunal, com parecer, no dia seguinte (BRASIL, 1970a, p. 248-249). Esse parecer enfatizou a constitucionalidade da LC n. 5/70, que está contida “nos exatos limites da recomendação constitucional”, “visando a preservar (...) o regime democrático”, de acordo com o art. 151, inciso I, da EC n. 1/69171. Os mandatos foram cassados no interesse de preservar a “Revolução”, de acordo com o comando inscrito no preâmbulo do AI-5. E, para Xavier de Albuquerque, seriam equivalentes as ideias de preservar a “Revolução” e preservar o regime democrático. Concluía o parecer que, se a lei era constitucional, os candidatos eram inelegíveis.
O Ministro Raphael de Barros Monteiro, para quem o recurso fora distribuído inicialmente, era irmão de Washington de Barros Monteiro, desembargador aposentado e catedrático da Faculdade de Direito da USP, cujo parecer fora apresentado pelos deputados em sua defesa. Por esse motivo, o Ministro declarou-se impedido (BRASIL, 1970a, p. 250), e o processo foi redistribuído e designado ao Ministro Thompson Flores, por determinação do presidente do TSE, Eloy da Rocha (BRASIL, 1970a, p. 251).
171 O parecer ganhou nota no Diário de Notícias, que resumiu sua tese central de que “o dispositivo não só é
constitucional como coerente, uma vez que ‘a Revolução de 31 de Março de 1964 foi e continua a ser instrumento de defesa do regime democrático. Preservar a Revolução, que é meio, e preservar o regime democrático, que é o fim, são ideais perfeitamente equivalentes’.” (“Eleições para governador e decisões do TSE”. DN, 25 de setembro de 1970, 1ª Seção, p. 4.)
Xavier de Albuquerque foi ministro do TSE em 1968, depois Procurador-Geral da República, nomeado por Médici em 13 de novembro de 1969, e finalmente ministro do Supremo, em 1972, onde permaneceu até sua aposentadoria, em 1983. Portanto, é de se admirar, que Xavier de Albuquerque votou, em 1978, contra uma decisão que considerou constitucional a Lei Orgânica dos Partidos Políticos, na parte que inadmitia a filiação partidária de quem tivesse tido seus direitos políticos suspensos. Por essa e outras decisões, foi considerado pelo O Estado de São Paulo o juiz “mais liberal” do Supremo Tribunal Federal desde 1969. Cf. CPDOC. Disponível em <http://www.fgv.br/cpdoc/busca/Busca/BuscaConsultar.aspx>, acesso em 20 de janeiro de 2015.
Era grande a expectativa entre dirigentes do MDB e candidatos quanto ao julgamento no Tribunal Superior Eleitoral172. Não obstante, a ordem na sede da seção paulista da legenda era silenciar sobre a questão, “primeiro por se considerar uma falta de ética o desrespeito aos juízes daquela Côrte e, por último, pelo fato de o relator da matéria já ter dado parecer endossando a decisão do TRE paulista”173. O empate no TRE tinha acendido alguma
esperança de virar o jogo, o que representaria uma grande ofensiva emedebista à Arena e ao governo, empenhados durante anos em elaborar leis para tirar a oposição do poder.
Ao contrário do resultado do TRE de São Paulo, o TSE, no julgamento do recurso eleitoral n. 3384/SP, do dia 28 de setembro de 1970, foi quase unânime: teve apenas um vencido, o Ministro Célio Silva, que representava os juristas na composição do Tribunal174.
Célio Silva, divergindo da orientação do TSE, entendeu que a LC n. 5/70 aumentara a sanção prevista na Constituição. A Lei Complementar teria extrapolado seus limites, indo além da autolimitação imposta pela “Revolução”. Para o Ministro, as inelegibilidades “destinadas a preservar o regime democrático” não poderiam cessar com o decurso de um prazo, mas “por condições outros que não o simples lapso de tempo”. Tais condições, segundo Célio Silva, deveriam ser objeto da Lei Complementar (BRASIL, 1970a, p. 261).
O Ministro citou, como base de seu argumento, o voto do desembargador Adriano Marrey e o parecer de Washington de Barros Monteiro. Ambos afirmavam que as inelegibilidades aos punidos pelos Atos Institucionais se justificavam pois as sanções previstas nos atos estavam de acordo com os seus princípios normativos. Segundo Marrey, “[o]s afastados de suas funções, cargos ou emprêgos, por causa de subversão, corrupção ou enriquecimento ilícito, não podem nem devem ter a possibilidade de concorrer aos pleitos
172 “TSE julga recurso dos impugnados do MDB”. DN, 28 de setembro de 1970, 1º Caderno, p. 3. 173“Julgamento”. DN, 26 de setembro de 1970, 1º caderno, p. 3.
174 A composição do TSE era determinada pela EC 1/69 (art. 131): a) três juízes do STF; b) dois juízes do
Tribunal federal de Recursos; c) por nomeação do Presidente da República, dois advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal. Presentes à sessão, sob presidência do Sr. Ministro Eloy da Rocha, estavam os Srs. Ministros Djaci Falcão, Thompson Flores, Armando Rolemberg, Esdras Gueiros, Célio Silva, Hélio Proença Doyle e o Dr. Xavier de Albuquerque, o Procurador-Geral Eleitoral.
eleitorais, pelos prazos que foram estabelecidos”. Porém, todos concordavam que as inelegibilidades não deveriam se aplicar aos que tiveram os mandatos cassados, “sem a conotação de desonestidade ou procedimento subversivo”. Isso porque, como concluiu Marrey, a cassação de mandato era uma sanção que se extinguia com a sua própria aplicação (BRASIL, 1970a, p. 217 e p. 261-262). Em consequência, Célio Silva deu provimento ao recurso para declarar parcialmente inconstitucional o art. 1º, I, b, da LC n. 5/70, e, assim, determinar o registro dos recorrentes.
No entanto, o acórdão vencedor confirmou a tese de que a inelegibilidade deveria estender-se até o fim do mandato, mesmo que os cassados não tenham perdido os direitos políticos175. Inicialmente, Thompson Flores bem disse que não havia dúvida sobre os fatos. Como vimos, não se discutia se tinha ocorrido cassação de mandato. A pergunta colocada pelo Ministro era: ocorreu ou não inelegibilidade? Ele respondeu que sim. Para Thompson Flores, a ausência de prazo não era óbice à ocorrência da inelegibilidade; ele admitia que ela seria válida, caso não houvesse disposição em contrário, por até dez anos, que era o prazo máximo da suspensão de direitos políticos (BRASIL, 1970a, p. 257-259).
Baseando-se no parecer do PGE, o Ministro concluiu que admitir o registro equivaleria a “mal interpretar as disposições políticas que visam estabelecer as legítimas franquias democráticas para as quais devemos contribuir” (BRASIL, 1970a, p. 259). Estava lançado o fundamento para a discussão, ocorrida no Supremo Tribunal Federal, sobre a possível equivalência entre os conceitos de preservação do regime democrático e da “Revolução”.