A primeira menção que se relaciona com uma possível definição de Contrato de Trabalho é encontrada, em nosso ordenamento jurídico, no artigo 442, CLT, que prevê tal instituto como o acordo tácito ou expresso, verbal ou por escrito, correspondente à relação de emprego.
Entretanto, sob o manto das regras científicas basilares, não podemos aceitar tal construção como uma definição. Definir um instituto do Direito pressupõe a integração de um binômio – apreensão e desvelamento – dos elementos essenciais e constitutivos deste instituto e sua correlação por meio do nexo lógico que os une. A definição é, pois, “uma declaração da essência e composição de um determinado fenômeno: supõe, desse modo, o enunciado e não só de seus elementos integrantes como do vínculo que os mantém unidos”71.
A definição do contrato de trabalho não foge a essa regra.
Sob o aspecto estrutural, o Contrato de Trabalho é um negócio jurídico celebrado, de forma tácita ou expressa, entre empregado e empregador, correspondendo, desta forma, à uma relação de emprego. O conceito de negócio jurídico, seus limites e efeitos, serão analisados com maior profundidade mais à frente.
Entretanto, vemos algumas falhas técnicas na construção do conceito de contrato de trabalho apresentado pela CLT. Em primeiro lugar, não vemos explicitado, no conceito de contrato de trabalho, os elementos essenciais desta relação – e para avançarmos de modo seguro por esta definição e para melhor compreensão do contrato internacional de trabalho, precisaremos identificar, com segurança científica, cada um dos elementos.
Em segundo lugar, o legislador estabelece uma correlação incorreta entre seus termos, pois quando estabelece que o contrato corresponde à relação de emprego, deveria, na verdade prever que o contrato propicia o surgimento daquela relação.
Por fim, o enunciado prevê que o contrato de trabalho é um acordo que corresponde a uma relação de emprego, dando margem, como analisado por grande parte da doutrina72 a conclusão de que o contrato de trabalho é, a um só tempo, um
contrato (teoria contratualista) e uma relação de emprego (teoria institucionalista). Este ponto será analisado mais a frente, quando tratarmos da natureza jurídica do contrato de trabalho.
Por ora, vamos verificar quais os elementos formadores do Contrato de Trabalho, para então avançarmos, com maior rigor científico, em nossa tese. Estes são apresentados pelo legislador pátrio nos artigos 3º e 2º, parte final da CLT, sendo os mesmos constitutivos da relação de emprego, ou seja, a realização da atividade essencial por pessoal natural, a não-eventualidade, a subordinação, a onerosidade e a pessoalidade ao contratante.
72 Cf. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTR, 2005, p. 492; MARTINEZ, Luciano, Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 124.
O primeiro elemento, a pessoa natural, nada mais é do que o ser humano considerado como sujeito de direitos e obrigações. No entanto, a mera existência, como pessoa, não apresenta o requisito validador do elemento componente da relação de emprego. É preciso que a pessoa natural tenha personalidade e capacidade.
Personalidade é a aptidão genérica para uma pessoa adquirir direitos e contrair obrigações. Neste sentido, nos explica Maria Helena Diniz que, “deveras, sendo a pessoa natural (ser humano) ou jurídica (agrupamentos humanos) sujeito das relações jurídicas e a personalidade a possibilidade de ser sujeito, ou seja, uma aptidão a ele reconhecida, toda pessoa é dotada de personalidade”73. Ela continua
nos explicar que “a personalidade é o conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e nos direitos constitucionais de vida, liberdade e igualdade”74.
A medida jurídica da personalidade é a capacidade. Maria Helena Diniz ao citar Teixeira de Freitas considera capacidade a “manifestação do poder de ação implícito no conceito de personalidade”75.
Assim, para ser pessoa natural, basta que o ser humano nasça com vida, ou seja, respire no momento do nascimento. Já para ser capaz, o homem, no conceito de gênero, precisa satisfazer os requisitos necessários definidos em lei para agir por
73 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasiliero, volume 1. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 116.
74 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasiliero, volume 1. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 116.
75 Diniz, ob. cit. ant. apud Antônio Chaves, “Capacidade civil” em Enciclopédia Saraiva do Direito, v.13, p.2.
si, como sujeito de obrigações e deveres de uma relação jurídica. Tal conceito analisaremos em momento oportuno em nossa tese.
O elemento seguinte, chamado de não-eventualidade, também é conceituado como habitualidade. Habitual é aquilo que se faz por hábito; ordinário, frequente, usual, costumeiro ou rotineiro. O legislador não definiu o conceito de não- eventualidade ou de habitualidade, mas sabemos, pela experiência doutrinária e jurisprudencial, que o critério em análise significa o compromisso, entre empregado e empregador, de realizar a prestação de serviços de forma sucessiva, independentemente do número de dias trabalhados.
Maurício Godinho Delgado afirma que a
“ideia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões principais: de um lado, na duração do contrato empregatício, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas justrabalhistas. Rege esse ramo jurídico, nesse aspecto, o princípio da continuidade da relação de emprego, pelo qual se incentiva, normativamente, a permanência indefinida do vínculo de emprego, emergindo como exceções as hipóteses de pactuações temporalmente delimitadas de contratos de trabalho”76.
Desta forma, para que se considere a relação de emprego, é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de continuidade e permanência, ainda que este trabalho seja realizado por um curto período ou até por prazo determinado.
76 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª ed. São Paulo: LTR, 2005, p. 293.
O elemento subordinação, inicialmente definido como o estado de sujeição do empregado em face de seu empregador, passou por três fases conceituais desde o seu surgimento.
Inicialmente foi definida como um critério técnico, pois entendia-se que o empregado se subordinava ao empregador em decorrência do conhecimento técnico superior do empregador em relação ao empregador. Tal conceito teve origem na fase pré-revolução industrial, quando havia a estrutura das corporações de ofício e o mestre exercia o controle do trabalho dos companheiros e aprendizes. Tal conceito deixou de ser justificado em decorrência da exploração da atividade econômica por investidores, característica essencial do capitalismo.
Posteriormente, como desenvolvimento do capitalismo, a subordinação foi conceituada como um critério econômico, uma vez que o empregador possui o poder de direção justificado pela dependência econômica que seu empregado tem. Este critério também foi superado em razão da evolução do conceito de salário, outro elemento que analisaremos a seguir, mas que para este momento deixaremos afirmado ser o salário uma obrigação essencial do contrato sinalagmático. Por isso, a subordinação não pode ser econômica, uma vez que a sujeição econômica do trabalhador em relação ao empregador não define a subordinação.
Por fim, temos que a subordinação é um critério jurídico, uma vez que o artigo 2º da CLT prevê, como critério definidor do empregador, sendo aquele que admite e dirige a prestação de serviços.
Aldacy Rachid Coutinho observa que “o direito do trabalho encobre o poder e mascara a subordinação com o manto contratual, projetando a emergência para a
empresa, enquanto organização”. Destaca, ainda, que “o direito do trabalho reconhece na empresa a constituição de um espaço de macropoder”77.
Já Arion Sayão Romita afirma que “(...) o conceito objetivo de subordinação, chega-se à assertiva de que ela consiste em integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho (...)”78.
Conclui Aldacy Rachid Coutinho que a
“subordinação, por sua vez, é acatada a partir da necessidade de se detalharem as condições de executoriedade da atividade, de conteúdo relativamente indeterminado e pelo estado permanente de sujeição do empregado com sua força de trabalho à vontade e à normatividade empresarial, que impõe uma série de deveres de conduta a esse sujeito contratual em prol dos objetivos da empresa. Tal característica distingue o contrato de trabalho dos demais negócios jurídicos.79”
Desta forma podemos afirmar que a subordinação jurídica compreende a sujeição do trabalho do empregado à vontade do empregador. Na relação de emprego, o empregador exerce o poder de direção, que se desenvolve por intermédio dos poderes de organização, fiscalização e sancionatório. É por intermédio do exercício do poder de direção que se instrumentaliza a subordinação jurídica no contexto da relação de emprego.
77 COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder Punitivo Trabalhista. São Paulo: LTr, 1999, p. 110.
78 ROMITA, Arion Sayão. A Subordinação no Contrato de Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 86.
O quarto elemento é a onerosidade. Ela, por sua vez, é a que qualifica o que é oneroso, ou seja, aquilo que possui ônus, encargo.
A relação de emprego pressupõe direitos e obrigações recíprocas e simultâneas, dentre elas, o pagamento de uma contraprestação salarial, por parte do empregador ao empregado. Assim, na relação contratual, o empregador tem o dever de pagar o salário ao empregado pelos serviços prestados, assim como o empregado tem a obrigação de prestar serviços ao empregador.
Então, nas palavras de Sérgio Pinto Martins, a
“onerosidade é traço essencial da prestação do empregado por derivação de um caractere do contrato individual de emprego. Seria, de fato, socialmente insustentável admitir-se gratuidade nessa classe de contratos, uma vez que a prestação do empregador (o salário) é fator de subsistência do empregado. Logo, onde for admissível a prestação gratuita do trabalho não estará caracterizada a figura do empregado, como prestador”80.
Desta forma, a onerosidade pode ser entendida como uma contrapartida pelos serviços prestados ao empregador. Realiza-se por intermédio direto do salário percebido pela atividade laboral desenvolvida para determinada pessoa física ou jurídica.
Por fim, temos o elemento da pessoalidade. Este vem definido na parte final do artigo 2º da CLT, ao afirmar-se que o empregador contrata a prestação pessoal de serviços. Assim, vemos que o Contrato de Trabalho é celebrado entre pessoas, sendo necessariamente o empregado pessoa natural, em função das necessidades do empregador e das qualidades do empregado. Por esta razão se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae.
Nas palavras de Jorge Neto,
“a relação é pessoal, visto que o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação personalíssima. Assevere-se, porém, que o aspecto intuitu personae não implica a exclusividade de possuir um único tomador de seus serviços. O trabalhador subordinado pode ter vários empregadores, na medida em que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relação”81.
Com isso, podemos definir o contrato de trabalho como o negócio jurídico celebrado de forma tácita ou expressa, por meio do qual uma pessoa física ou natural compromete-se a prestar serviços a outra pessoa natural, jurídica ou até ente despersonalizado, de maneira não-eventual, subordinada, onerosa e pessoal.
Passemos, então, analisar a denominação do Contrato de Trabalho