Uma das mais importantes ferramentas dispostas pelo Código de Defesa do Consumidor é, sem sombra de dúvidas, o direito garantido pelo inciso VIII do artigo 6º: a inversão do ônus da prova.
Não sendo regra tem todas as relações de direito privado, mas tão somente naquelas tuteladas pelo direito do consumidor, a inversão do ônus da prova é uma importante ferramenta por buscar garantir aquilo que, muitas vezes, seria impossível e prejudicaria um incontável número de casos contra o elo mais fraco da relação: a prova.
Surgindo, em verdade, da colisão de duas máximas, Allegatio et non probatio quasi non allegations e favor debilis, tal ferramenta, em prol de sua compreensão, exige a análise desses princípios.
4.1.1 Allegatio et non probatio quasi non allegations versus favor debilis
Allegatio et non probatio quasi non allegatio. Famoso jargão que, do latim, pode ser traduzido como “Alegação sem prova é como se não houvesse alegação” é uma das premissas que embasam nosso ordenamento pátrio vigente. Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de
Justiça ao afirmar que “A sistemática do ônus da prova no Processo Civil Brasileiro (CPC; art. 333, I e II) guia-se pelo interesse. Regula-se pela máxima: "o ônus da prova incumbe a quem dela terá proveito”68.
Tamanha é sua importância para nosso ordenamento que a necessidade de se apresentar as provas que embasam as alegações consta como um dos requisitos da petição inicial do atual Código de Processo Civil (CPC), elencado no artigo 319 inciso VI que determina que “as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados”69.
Seguindo essa lógica, em um caso judicial, qualquer um tem o dever de apresentar as provas que embasam seu direito e pedido sob pena de, não o fazendo, não ter seus pedidos acolhidos. Compreendendo, contudo, existir uma gigantesca desigualdade material entre as partes que comporiam os polos em uma ação judicial de natureza consumerista em virtude da maior vulnerabilidade do consumidor, mitiga-se tal com fulcro na máxima favor debilis e cria-se, então, uma nova possibilidade e regra específica aplicável a somente relações consumeristas: a inversão do ônus da prova.
4.1.2 Requisitos para a inversão do ônus da prova
Entendendo-se o consumidor enquanto mais vulnerável na relação, presume-se ser mais forte toda empresa ao lançar-se ao mercado, não só em poder econômico como também técnico- jurídico. Em face desse maior preparo e poderio das empresas, entendeu-se mais plausível e cobrável a empresa do que o consumidor, pois essa poderia melhor provar seu direito ou a inexistência do direito do consumidor. Importante afirmar que tal inversão é um dos riscos assumidos pelo comerciante, consagrados na Teoria do Risco Empresarial tutelada, entre outros dispositivos, pelo artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Tal nova regra específica, portanto, é crucial para as relações consumeristas, pois tenta consertar uma gigantesca desigualdade que poderia comprometer o resultado do processo e à própria justiça. Sua aplicação, como dito, não é para todos os casos, sendo possível a ocorrência em benefício do consumidor em duas hipóteses: (I) quando existir verossimilhança entre as alegações do consumidor e o que se observa nos autos e/ou (II) quando o consumidor foi hipossuficiente. Nesse sentido, versando sobre o dispositivo que autoriza a inversão do ônus da prova, lecionam Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa que, in verbis:
68 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial REsp 311370 / SP RECURSO ESPECIAL 2001/0031580- 1, Relator Humberto Gomes de Barros, 04 de Maio de 2004.
O inciso VIII do art. 6.º é um dos mais citados e importantes do CDC, pois trata-se de uma norma autorizando o magistrado a inverter o ônus da prova em beneficio do consumidor em duas hipóteses: quando for verossímil sua alegação ou quando ele for hipossuficiente (espécie de vulnerabilidade processual, por exemplo, para fazer uma prova custosa e difícil para ele, mas cujo teor o fornecedor detém sem o menor problema”. Reza o art. 6.º., VIII, do CDC que é um direito básico do consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência70.
Vale afirmar que, ocorrido qualquer das hipóteses, deve ser reconhecida e aplicada a inversão do ônus da prova, pois nenhum outro requisito é exigido! Aplicar a inversão do ônus da prova em ocorrência de qualquer das duas hipóteses não se trata de uma responsabilidade, mas de um dever do julgador enquanto aplicador da lei, pois o Código de Defesa do Consumidor é expresso quanto a isso! Nesse sentido, lecionam Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa que, in verbis:
Note-se também que a partícula “ou” bem esclarece que, a favor do consumidor, pode o juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso. Não há qualquer outra exigência no CDC – sendo assim, ao juiz é facultado inverter o ônus da prova inclusive quando esta é difícil mesmo para o fornecedor, parte mais forte e expert na relação, pois o espírito do CDC é justamente de facilitar a defesa dos direitos dos consumidores e não o contrário, impondo provar o que é em verdade o “risco profissional” ao vulnerável e leigo – consumidor.71
Tamanha proteção tem um fundamento claro: a busca por uma compensação em face a diferença de “poderes” entre as partes que poderia comprometer a justiça. Analisando, em campo hipotético, uma relação consumerista, temos de um lado consumidor, que presume-se um cidadão comum, sem conhecimentos de direito e que não tem o mesmo poder de produção de provas que uma grande empresa, presumindo-se, por consequência, considerável vulnerabilidade assim como, do outro, temos uma empresa, isto é, uma pessoa jurídica profissional que, para manter-se inserida no mercado, presume-se certa profissionalidade bem como já possui deveres e riscos naturais à atividade empresarial.