A intimidade da vida privada104 do ser humano é resguardada pelo art. 5º, X, da CF, que a considera inviolável; enquanto o art. 21 do Código Civil fornece o ferramental necessário à sua proteção: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. Já o art. 16º do Código do Trabalho de Portugal dispõe o seguinte:
104 Guilherme Dray, citando Menezes Leitão (Código do trabalho anotado. Coimbra: Almedina,
2003), refere que a vida privada pode ser classificada em três níveis: “a esfera íntima ou secreta, que compreende todos os factos que devem, objectivamente, ser inacessíveis a terceiros e absolutamente protegidos da curiosidade alheia, designadamente os que digam respeito a aspectos da vida familiar, a comportamentos sexuais, a práticas e convicções religiosas e ao estado de saúde das pessoas; a esfera privada, que compreende todos os factos cujo conhecimento o respectivo titular tem, subjectivamente, o interesse em guardar para si, designadamente factos atinentes à sua vida profissional, ao seu domicílio e hábitos de vida, cuja proteção é relativa, podendo ceder em caso de conflito com direitos ou interesses superiores; a esfera pública, que compreende todos os factos e situações do conhecimento público, que se verificam e se desenvolvem perante toda a comunidade e que por esta podem ser genericamente conhecidos e divulgados” (Código do
trabalho, p. 125). Nesse sentido, a intimidade corresponderia a uma esfera mais restrita da vida
privada, dizendo respeito ao interior da pessoa, aos seus segredos íntimos, que uma vez devassados importariam em imediato constrangimento; a privacidade, por sua vez, guardaria relação com um pequeno círculo de pessoas que a ela podem ter acesso, dada a proximidade que mantém com a pessoa.
Artigo 16º
Reserva da intimidade da vida privada
1 – O empregador e o trabalhador devem respeitar os direitos de personalidade da contraparte, cabendo-lhes, designadamente, guardar reserva quanto à intimidade da vida privada.
2 – O direito à reserva da intimidade da vida privada abrange quer o acesso, quer a divulgação de aspectos atinentes à esfera íntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado de saúde e com as convicções políticas e religiosas.
A CLT possui em seu art. 373-A dispositivo que regulamenta a matéria no âmbito da proteção do trabalho da mulher.
Como bem orienta o Código do Trabalho português, haverá violação da vida privada do trabalhador sempre que houver acesso ou a divulgação de dados relacionados à sua esfera íntima e pessoal, ou seja, a intromissão na vida particular do empregado ou a difusão desses elementos, quando por ele dados a conhecer ao seu patrão, importarão na violação dos direitos de personalidade.
A vida familiar, a vida afetiva, a vida sexual, o estado de saúde e as convicções políticas e religiosas do trabalhador, seus gostos, prazeres e hábitos de vida, dentre outras tantas manifestações da vida íntima e pessoal não pertencem à esfera do poder de direção e, assim, não podem ser violadas pelo empregador.
Em virtude da inviolabilidade da vida privada do trabalhador, o empregador deverá respeitá-la mesmo antes da formação do contrato de trabalho, quando ainda se encontrar nos trâmites pré-contratuais de admissão.
Logo, tudo aquilo que diga respeito à intimidade do empregado (ou futuro empregado) não poderá ser objeto de questionamento nessa fase ou durante o contrato, salvo se se tratar de requisito essencial à prestação de serviços a ser executada, como reflete a redação do art. 373-A, II, da CLT: “recusar emprego promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível”105.
Como vem sendo reiteradamente dito ao longo deste estudo, o trabalhador é um ser humano titular de direitos fundamentais, sendo o requisito pessoalidade contido no art. 2º, caput, da CLT elemento que destaca seus direitos de personalidade, dentre os quais o direito de reserva da vida privada. Isso deve ser observado não somente durante o contrato de trabalho, mas igualmente na sua fase de formação, onde se manifesta com maior intensidade a vulnerabilidade do trabalhador, que muitas vezes se encontra desempregado e ávido por encontrar o quanto antes sua colocação no mercado de trabalho.
Não seria razoável coibir a violação da intimidade durante o contrato de trabalho e não levar em conta essa vedação na fase de recrutamento
105
No âmbito da proteção dos dados pessoais do candidato a emprego, o art. 17º do Código do Trabalho de Portugal contém disciplina semelhante: “1 – O empregador não pode exigir a candidato a emprego ou a trabalhador que preste informações relativas: a) À sua vida privada, salvo quando estas sejam estritamente necessárias e relevantes para avaliar da respectiva aptidão no que respeita à execução do contrato de trabalho e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação; b) À sua saúde ou estado de gravidez, salvo quando particulares exigências inerentes à natureza da actividade profissional o justifiquem e seja fornecida por escrito a respectiva fundamentação. 2 – As informações previstas na alínea b) do número anterior são prestadas a médico, que só pode comunicar ao empregador se o trabalhador está ou não apto a desempenhar a actividade. 3 – O candidato a emprego ou o trabalhador que haja fornecido informações de índole pessoal goza do direito ao controlo dos respectivos dados pessoais, podendo tomar conhecimento do seu teor e dos fins a que se destinam, bem como exigir a sua rectificação e actualização. 4 – Os ficheiros e acessos informáticos utilizados pelo empregador para tratamento de dados pessoais do candidato a emprego ou trabalhador ficam sujeitos à legislação em vigor relativa à protecção de dados pessoais. 5 – Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto nos n.os 1 ou 2”.
do trabalhador, de tal sorte que o requisito pessoalidade, em certa medida, cria obrigações ao empregador antes mesmo da formação do contrato de trabalho. Aliás, a doutrina portuguesa refere que em razão de indagações vedadas ao empregador, teria o candidato ao emprego inclusive o direito de mentir, sem que isso vulnerasse a boa-fé, pois seu dolo envolveria aspectos irrelevantes para o contrato e não o tornaria inválido106.
Como a questão ora em estudo afeta homens e mulheres, então se revela oportuna a interpretação conforme a Constituição que amplia o alcance da vedação contida no art. 373-A da CLT a ambos os sexos, ressalvadas as questões atinentes à gravidez, na medida em que todos devem ter seus direitos de personalidade assegurados107.
Ainda na esfera da vida privada do trabalhador, tem-se que a coleta de dados biométricos tais como as impressões digitais, a íris, a retina, o padrão de voz e o padrão facial, dentre outros, para fins de identificação, segurança ou outra finalidade qualquer, também só será admissível caso corresponda a alguma necessidade aos objetivos a atingir pelo empregador, que mesmo assim deverá agir de maneira adequada e proporcional108.
106 Júlio Manuel Vieira Gomes, Direito do trabalho, v. 1, p. 343-344; João Leal Amado, Contrato de trabalho, p. 171-173.
107Sobre essa igualdade, Alice Monteiro de Barros afirma o seguinte: “(...) o preceito constitucional
(art. 5º, I) assegura a igualdade de direitos e de obrigações aos homens e mulheres. A igualdade se entrelaça, no caso, com a dignidade humana e com a revista íntima vedada às mulheres, pela CLT, desde 1999. Consideramos assegurada também aos homens essa proteção, sob pena de discriminação prevista no citado preceito constitucional. Não há fato capaz de estabelecer distinção como ocorre com a maternidade. Logo, assegura-se a proteção da intimidade entre homens e mulheres” (Proteção à intimidade do empregado, p. 34).
108 Exemplo de utilização racional de dados biométricos diz respeito ao registro de ponto eletrônico
previsto pela Portaria n. 1.510, de 21 de agosto de 2009, do Ministério do Trabalho e Emprego, que poderá ocorrer por meio do uso da digital do empregado.
Como não há norma legal no Brasil disciplinando o uso de dados biométricos dos trabalhadores pelo empregador109, poderia parecer que essas informações são passíveis de coleta sem qualquer limitação. Acontece que a leitura do art. 5º, X, da CF permite que se conclua que o uso dessas informações de forma abusiva importará em lesão ao direito à intimidade e à vida privada, atraindo o dever de indenizar retratado pelos artigos 12, caput, e 186 do Código Civil. Ademais, o silêncio das normas trabalhistas permite a invocação do art. 8º da CLT e, assim, a aplicação do art. 18º do Código do Trabalho português às relações trabalhistas nacionais, tudo como forma de prestigiar a dignidade da pessoa humana e melhorar as condições de vida do trabalhador subordinado110.