Cada dia se torna mais comum no Brasil a implantação de programas de remuneração baseados em ações. As formas mais habituais são as concessões de ações propriamente ditas, as concessões de ações com restrições e – as que neste estudo são as mais relevantes – as opções de ações.
A primeira – concessão de ações – é o mais antigo dos modelos de remuneração por ações e consiste no pagamento parcial da remuneração de executivos por meio de ações da empresa empregadora.
O mesmo ocorre na segunda categoria, mas com ressalvas quanto ao prazo em que as ações devem ficar sob custódia do empregado (sem negociação no mercado) e quanto ao montante disponível para concessão.
As opções de ações para empregados (ESO),23 por sua vez, consistem na concessão de direito ao funcionário, que atenda determinados requisitos para comprar ações da companhia por preço determinado após período certo (EUA) ou em data definida (Europa).
De acordo com o Barrons Dictionary of Legal Terms, a expressão Stock Options consiste em “outorga a um indivíduo do direito de comprar, em uma data futura, ações de uma sociedade por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas”.
Icíar A. Ruiz, ainda, conceitua as Stock Options como
[...] contratos que conferem ao seu titular, gratuitamente ou por preço determinado, o direito de adquirir ou subscrever um determinado número de ações da concessora ou de uma das empresas do mesmo grupo econômico, durante um prazo determinado (opção americana) ou em uma data concreta (opção europeia) e, eventualmente, sempre que se cumpram
certas condições adicionais.24
Carol E. Curtis25 explica no que consistem as opções de ações:
A Stock Options gives you the opportunity, but not the
obligation, to buy the stock of a company – almost certainly the
one for which you work – at a fixed price for a certain number of years in the future, regardless of changes in the price of the stock. This price is often called the grant price, but it can also be called to exercise price or the sticker price.
Your hope is that the share price Will GO up, and that you will be able to exercise the option (buy the stock) at your lower Grant price, then sell the stock at a higher – hopefully much
higher – market price. Your company can – and probably has –
set limits on when your options can be exercised. These are called vesting restrictions, and they typically require that you work for the company for a minimum number of years (three to Five, in most cases) before part or of your options can be exercised. There are also lockup agreements, which can prevent you from selling your shares. In some cases, options can be exercised only if certain financial targets are met. These
options are sometimes called performance options.26
24 RUIZ, Icíar A. Las Stock Options. Un studio desde el punto de vista del derecho del trabajo y
de la seguridad social. Madrid: Civitas, 2003. p. 43.
25 CURTIS, Carol E. Pay me in Stock Options: manage the options you have, win the options
you want. United States: Wiley, 2001. p. 21.
26
“As opções de ação fornecem ao beneficiário a oportunidade, mas não a obrigação, de comprar a ação de uma empresa – provavelmente a que o beneficiário trabalha – por um preço fixo, por certo número de anos, apesar das mudanças no preço da ação. Este preço é frequentemente chamado de preço de concessão (grant price), mas pode ser chamado também preço de exercício (exercise price) ou ainda preço de greve (strike price).
A esperança é de que o preço da ação suba para que, então, possa efetuar a opção no seu mais baixo preço de concessão e vendê-la pelo preço mais alto – com otimismo, muito mais
2.2.1 Bônus de subscrição x opções de compra de ações
Não é rara a confusão entre as opções de compra de ações e o bônus de subscrição. De fato, são institutos com características passíveis de comparação, porém com estruturas e regras operacionais diversas.
A precariedade da legislação brasileira quanto às Stock Options é, talvez, a principal razão da controvérsia. A legislação que trata dos bônus de subscrição27 é instrumento indispensável à diferenciação.
alto – preço de mercado. A empresa concedente pode ter (e provavelmente tem) limites fixados para que a opção seja exercida. Estes limites são denominados aquisições restritas (carências) e, geralmente, estabelecem que o beneficiário trabalhe para a empresa por tempo mínimo (três a cinco anos na maioria dos casos) antes que se possa exercer parcial ou totalmente as opções. Existem ainda acordos fechados, que podem impedir o beneficiário de vender suas quotas. Em alguns casos, as opções somente serão exercidas se algum objetivo ou meta for alcançada. Essas opções, às vezes, são chamadas de opções de desempenho.”
27
Lei 6.404/1976 – Lei das S.A.: CAPÍTULO VI
Bônus de Subscrição Características
Art. 75. A companhia poderá emitir, dentro do limite de aumento de capital autorizado no estatuto (artigo 168), títulos negociáveis denominados “Bônus de Subscrição”.
Parágrafo único. Os bônus de subscrição conferirão aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações.
Competência
Art. 76. A deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembleia geral, se o estatuto não a atribuir ao conselho de administração.
Emissão
Art. 77. Os bônus de subscrição serão alienados pela companhia ou por ela atribuídos, como vantagem adicional, aos subscritos de emissões de suas ações ou debêntures. Parágrafo único. Os acionistas da companhia gozarão, nos termos dos artigos 171 e 172, de preferência para subscrever a emissão de bônus.
Forma, Propriedade e Circulação
Art. 78. Os bônus de subscrição terão a forma nominative.
Parágrafo único. Aplica-se aos bônus de subscrição, no que couber, o disposto nas Seções V a VII do Capítulo III.
Certificados
Art. 79. O certificado de bônus de subscrição conterá as seguintes declarações: I – as previstas nos números I a IV do artigo 24;
II – a denominação Bônus de Subscrição; III – o número de ordem;
Da simples análise dos dispositivos é possível observar algumas características que tornam a diferença entre os institutos bastante considerável. São elas:
i. o caráter negociável dos bônus de subscrição (as opções de ações são títulos inegociáveis, já que privativos aos beneficiários do plano, não podendo estes negociar ou ceder seu direito de opção a terceiros);
ii. a possibilidade de deliberação pelo Conselho de Administração, se assim o estatuto permitir (a criação do plano de opções está expressamente condicionado à aprovação por Assembleia);
iii. o direito de preferência concedido aos acionistas nos termos dos artigos 171 e 172 (nas Stock Options, o vínculo laboral dos beneficiários do plano de ações é indispensável, não havendo que falar em exercício do direito de preferência dos acionistas);
iv. a endossabilidade do bônus (o direito de exercício concedido pelos planos de opções de ações é personalíssimo e, portanto, intransferível e endossável, salvo nos casos em que os termos contratuais assim o permitam, o que geralmente ocorre apenas nas hipóteses de morte do beneficiado).
Entre o bônus de subscrição e as Stock Options, portanto, há mais diferenças do que semelhanças.
IV – o número, a espécie e a classe das ações que poderão ser subscritas, o preço de emissão ou os critérios para sua determinação;
V – a época em que o direito de subscrição poderá ser exercido e a data do término do prazo para esse exercício;
VI – a cláusula ao portador, se esta for a sua forma;
VII – o nome do titular e a declaração de que o título é transferível por endosso, se endossável;
VIII – a data da emissão do certificado e as assinaturas de 2 (dois) diretores. IX – o nome do titular;
É evidente que o fato de ambos resultarem em transferência de ações a terceiros mediante paga os assemelha, mas isso não os confere a mesma natureza.
As diferenças ficam mais evidentes ainda quando analisadas as funções de cada instituto. O bônus de subscrição tem por finalidade o aumento ou a disponibilização de recursos à companhia. Às Stock Options, por sua vez, competem a promoção e a valorização do trabalho daqueles que prestam serviço à companhia, seja mediante vinculação empregatícia, exercício de cargo de diretoria ou apenas prestação de serviços por terceiros não empregados.
O Professor Modesto Carvalhosa, ao diferenciar os institutos, ensinou com precisão:
Além de diferentes funções, as opções de compra têm natureza diversa da dos bônus de subscrição. A opção de compra se constitui negócio unilateral da companhia de natureza contratual, representando um benefício outorgado à administradores, empregados ou a terceiros prestadores de serviços à companhia. Pelo seu caráter personalíssimo, é sempre nominativa, não constituindo título negociável.
Os bônus de subscrição, por seu turno, revestem a natureza de títulos negociáveis, que podiam assumir a forma ao portador ou endossável. Com o advento da Lei n.º 8.021/90 passaram a revestir compulsoriamente a forma nominativa registrada ou escritural.28
Especificamente quanto às funções de cada instituto, Roberto Papini os diferencia:
Vale diferenciar a opção de compra de ações do bônus de subscrição. O primeiro se apresenta como forma de estímulo aos administradores ou empregados, mediante a celebração de contrato entre elas e a sociedade, enquanto o bônus de subscrição é título que se destina a circular no mercado, e que podem ser alienados livremente pela sociedade de capital
28 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas: Lei n.º 6.404, de 15
de dezembro de 1976, com as modificações das Leis n.º 9.457, de 5 de maio de 1997 e 10.303, de 31 de outubro de 2001. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2, p. 15.
autorizado ou atribuídos, gratuitamente, aos subscritores de
emissão de suas ações.29
Ainda, em parecer emitido em 2002, Alfredo Lamy Filho esclareceu:
Em conclusão, “bônus de subscrição” e “opções de compra”
são institutos juridicamente distintos, que atendem a objetivos diversos, utilizados com intenções diferentes, e os preços de emissão dos bônus e seus eventuais ajustes (sobre os quais já se manifestaram os acionistas no exercício de seu direito de preferência), jamais poderiam vincular-se ao da outorga de uma opção a empregados (sobre os quais os acionistas não têm preferência).30