Rivalidad de los competidores del sector

Antes de explorar decisões judiciais, com o objetivo de compreender como a jurisdição infracional abriga e opera discricionariedades, um interessante aspecto relacionado ao sistema de responsabilização e à aplicação de medida socioeducativa de internação merece o destaque, na medida em que permite expor, tanto melhor, que prejuízos decorrem de um modelo de jurisdição em que a decisão judicial conhece pouco de controles ou limites.

Trata-se da excepcionalidade da internação. Como afirmado anteriormente, ela está prevista no ECA e disso decorre uma das possíveis expectativas de sentido geradas pela lei: a de que adolescentes internados corresponde(ria)m a uma parcela excepcional dentre aqueles que cumprem medidas socioeducativas.

Mas, curiosamente, a expectativa não se confirma. Os números recentemente produzidos no Brasil para dar conta de avaliar esse quadro – embora se admita que não se tratem de meros dados, mas do resultado de uma complexa atividade de coleta, pesquisa e tratamento de informações, não raro, obtidas precariamente – apontam para a total inversão da lógica que orienta o sistema: internar, possivelmente, virou regra.

O Anuário Brasileiro de Segurança Pública, publicado em 2014, traz informações interessantes. Segundo o documento, no ano de 2012 (utilizado como referência para a coleta dos dados), em números absolutos, 113.674 adolescentes foram internados. No mesmo ano, apenas 1.860 cumpriram medida de semiliberdade.

Embora o documento não traga informações sobre o número de medidas socioeducativas não privativas de liberdade aplicadas no período, a informação é interessante porque, mesmo entre as medidas privativas de liberdade, os números da internação são muito maiores do que a de uma medida menos gravosa como é o caso da semiliberdade.

Mas há ainda um outro incômodo nesses números, que diz respeito ao tipo de infração cometida pelos adolescentes, no referido período. Roubo e tráfico ainda respondem pela maior parcela dos atos infracionais praticados, alcançando, juntos, a marca dos 65,7% do

total.

Ocorre que, mesmo considerando o fato de que o crime de roubo pressupõe violência ou grave ameaça, pois que elementos do tipo, não necessariamente, a internação é consequência automática. Além disso, como será debatido no capítulo seguinte, o caso do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas representa muito bem o contorcionismo da fundamentação, em uma série de decisões judiciais, para resultar na internação do adolescente.

Além disso, atos infracionais tais como homicídio, latrocínio e estupro, somados, sequer chegam à marca dos 13% do total de atos cometidos por adolescentes. Esses números podem ser o indício de que sobram internações diante dos casos violentos. Estes, excepcionais.

Destacar esse aspecto quantitativo atende ao reforço da preocupação com a discricionariedade e serve para desvelar o argumento falacioso de que a administração da justiça juvenil necessita, para seu adequado funcionamento, de uma certa margem de poder discricionário, mostrando a que(m) serve o arbítrio judicial, no interior de um sistema de responsabilização.

As Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça, da Infância e da Juventude (Regras de Beijing)38_{, ainda no elenco de princípios gerais, preveem a}

discricionariedade como um importante aspecto a compor a administração da justiça juvenil. Assim dispõe:

6. Alcance das faculdades discricionárias

6.1 Tendo-se em conta as diversas necessidades especiais dos jovens, assim como a diversidade de medidas disponíveis, facultar-se-á uma margem suficiente para o exercício de faculdades discricionárias nas diferentes etapas dos processos e nos distintos níveis da administração da Justiça da Infância e da Juventude, incluídos os de investigação, processamento, sentença e das medidas complementares das decisões.

6.2 Procurar-se-á, não obstante, garantir a devida competência em todas as fases e níveis no exercício de quaisquer dessas faculdades discricionárias.

6.3 Quem exercer tais faculdades deverá estar especialmente preparado ou capacitado para fazê-lo judiciosamente e em consonância com suas respectivas funções e mandatos. (grifo nosso).

Embora o Brasil não tenha ratificado o referido documento, ele evidencia o quanto, mesmo nas tentativas de reconstrução de modelos de administração da justiça juvenil, a discricionariedade permanece sendo um elemento tido como importante e necessário para a responsabilização de adolescentes.

Mas não é, propriamente, ao interesse do adolescente que ela se apresenta. Sob a

38_{Aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1985, através da Resolução}

justificativa de municiar as instituições de condições adequadas de atendimento ao indivíduo em conflito com a lei, na medida em que, supostamente, permitiria ao juiz, por exemplo, manejar a medida mais adequada para o caso, ela acarreta um excessivo rigor punitivo que atropela garantias e direitos fundamentais e culmina com a privação de liberdade, em uma quantidade considerável de casos, para os quais as respostas estatais deveriam ser outras.

O número de adolescentes alcançados pelo sistema e privados de liberdade, em função do cumprimento de medida de internação, por si só, não sustenta o argumento de que é a discricionariedade judicial a causa para essa aparente subversão da lógica garantista do sistema. Até porque, no processo de responsabilização de adolescentes, existem outras tantas agências envolvidas, com poder seletivo abrangente, como é o caso das agências policiais (ZAFFARONI et al, 2011).

Mas destacar a excepcionalidade da internação, a essa altura, em aparente confronto com o resultado prático da atividade judicial, em matéria infracional, é apenas mais um indício de que, entre o velho modelo tutelar e o sistema de garantias, a privação de liberdade não necessariamente deixou de ser a regra.

As estratégias de justificação para a punição de adolescentes, por certo, mudaram. Tanto é assim que, mesmo decisões judiciais que decretam a internação, mobilizando critérios casuísticos ou subjetivos, fazem-no sob a justificativa de que se trata de providência judicial excepcional.

Ocorre que, onde tudo é excepcional, nada é excepcional. Embora autores como Saraiva (2010, p. 174) afirmem que a jurisprudência do STJ é “remansosa” no sentido de reconhecer que a internação é a ultima ratio do sistema, citando acórdãos à exaustão, vê-se que o problema é mais sofisticado: a excepcionalidade não se trata de justificativa para a internação, mas de um freio.

A atividade do juiz, nesse contexto, é de extrema relevância para a compreensão do problema. Pois que é a decisão judicial o lugar do enfrentamento de todo um arsenal normativo que atribui à privação de liberdade a característica da excepcionalidade. Desvelar a que(m) esse argumento tem servido, se ao respeito à liberdade do adolescente ou se ao arbítrio de uma fundamentação casuística é um caminho possível para compreender como a decisão judicial e a discricionariedade relacionam-se, ainda muito intensamente, na jurisdição infracional.

3 A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO E A DISCRICIONARIEDADE