O pluralismo de fontes de proteção dos direitos fundamentais pode levantar questões e dúvidas - desde logo se os vários instrumentos estabelecerem níveis de proteção diferentes. Levanta-se assim a questão de saber qual deverá prevalecer. Uma definição de hierarquia de normas traduz, no nosso entender, uma conceção apriorística e formalística da questão, que não será seguida no presente estudo. Neste ponto concordamos com a opinião de MARIA
LUÍSA DUARTE quando sublinha que a preferência por uma norma sobre direitos em detrimento de outra deverá fazer-se em função do seu conteúdo e não da sua origem ou estatuto formal134.
Resta saber qual o critério de preferência de determinado conteúdo em relação a outro. FAUSTO DE QUADROS adota uma referência finalística, considerando que o que se pretende
é que «em cada momento, quanto a cada um dos direitos fundamentais, e tanto na ordem interna como na ordem internacional» se alcance «o mais alto nível de protecção e de garantia»135. O autor fala, nesse sentido, de «um nível garantido de protecção dos direitos
fundamentais pelo direito internacional como medida para a concretização da Constituição». Isso significa que o entendimento que o direito internacional tem dos direitos humanos em determinado momento representa um “compromisso mínimo”, ou mesmo um “nível mínimo” que a Constituição tem de acompanhar136. Permite-se assim, nas palavras do autor,
«um suave nivelamento global da ordem interna pelo grau mais favorável do direito internacional»137. Também para J.J. G
OMES CANOTILHO, a regulação e os sistemas
internacionais de garantia dos direitos humanos fornecem um “standard mínimo de garantia”138. Na mesma linha de ideias, H
UMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ defende que o órgão
de controlo da constitucionalidade deve aplicar os preceitos que concedam uma maior proteção aos direitos fundamentais139. Os autores defendem assim um “princípio da
preferência de aplicação das normas consagradoras de um nível de proteção mais elevado”140.
Em consonância com estes desenvolvimentos doutrinais, também nós consideramos que, para cada questão em que resultem dos instrumentos normativos pertinentes diversas respostas, correspondentes a diferentes níveis de proteção, deverá prevalecer o entendimento que estabeleça um tratamento mais favorável. Isto porque será ele que traduzirá a garantia do melhor grau de proteção que é reconhecido, naquele momento, pela ordem jurídica na sua globalidade.
Essa é, inclusivamente, um princípio comum aos vários sistemas de proteção dos direitos fundamentais. Nesse sentido, MARIA LUÍSA DUARTE fala de uma regra na teoria geral dos
direitos fundamentais que postula a «preferência pela cláusula normativa de direitos que assegure, na esfera jurídica do destinatário, a protecção mais elevada dos interesses e expectativas gerados pelo reconhecimento do direito subjectivo em causa»141. No mesmo
134 MARIA LUÍSA DUARTE,União Europeia e Direitos Fundamentais,…p.286. 135 FAUSTO DE QUADROS,A Protecção da Propriedade Privada…, p. 552. 136Idem, p. 540.
137 Idem, p. 562.
138 J.J.GOMES CANOTILHO, “Compreensão Jurídico-política da Carta…”, p. 13. 139 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ, “Constitución y Derecho Internacional…”, p. 22. 140 J.J.GOMES CANOTILHO &VITAL MOREIRA, Constituição..., Vol. I, p. 368.
sentido, JORGE MIRANDA fala da aplicação de um princípio geral aos tratados de direitos
humanos de interpretação à luz do princípio do tratamento mais favorável ou pro libertate142.
E, de facto, várias normas de instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos preveem verdadeiras cláusulas de reserva de tratamento mais favorável. Senão vejamos: O art. 53.º da CEDH estipula que nenhuma das disposições da Convenção poderá ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais que sejam reconhecidas pelo direito interno de qualquer Estado Parte ou por qualquer outra convenção de que o mesmo seja parte. Como refere o TEDH, ela demonstra que a CEDH visa apenas reforçar a proteção assegurada a nível nacional, mas não impor limites à mesma143.
Por seu turno, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia prescreve, no art. 53.º: «Nenhuma disposição da presente Carta deve ser interpretada no sentido de restringir ou lesar os direitos do Homem e as liberdades fundamentais reconhecidos, nos respectivos âmbitos de aplicação (…) pelas Constituições dos Estados-Membros». Alguns autores apelidam-na de «cláusula do não retrocesso» do nível de proteção atingido relativamente à CEDH, às convenções internacionais sobre direitos humanos, a outros tratados e declarações internacionais e às Constituições dos Estados-Membros144. O objetivo dela foi «preservar o
nível de proteção actualmente conferido, no âmbito respectivo, pelo direito da União, pelo direito dos Estados-Membros e pelo direito internacional»145. Essa cláusula foi, de resto,
inspirada pela “cláusula-gémea” do art. 53.º da CEDH. A garantia do nível de proteção mais elevado está ainda prevista no art. 52.º, n.º3, que dispõe que, na medida em que a Carta contenha direitos correspondentes aos direitos garantidos pela CEDH, o sentido e âmbito desses direitos são iguais aos conferidos por essa convenção, a não ser que a CDFUE garanta uma proteção mais extensa ou mais ampla146.
Estas cláusulas têm, de resto, paralelo em várias outras convenções internacionais de proteção dos direitos humanos, como o art. 5.º, n.º2 do PIDCP, o art. 5.º, n.º2 do PIDESC, o art. 41.º da Convenção dos Direitos da Criança, o art. 32.º da Carta Social Europeia e o art. 2.º, n.º2 da Declaração dos Direitos do Homem das pessoas que não possuem a nacionalidade do país onde vivem. O objectivo de todas estas cláusulas é o mesmo - proporcionar aos titulares dos direitos o mais elevado nível de proteção alcançado a cada momento147.
O princípio do tratamento mais favorável levanta, porém, algumas questões. Por um lado, no que toca a saber qual, de entre os vários em presença, constitui o “tratamento mais favorável”. Por outro lado, no que toca a direitos que a CRP não quis propositadamente
142 JORGE MIRANDA,Curso de Direito Internacional... p.312.
143 Dec. de 30/01/1998, Partido Comunista Unificado c. Turquia, queixa n.º 133/1996/752/951. Sobre este aspeto,
v. GÉRARD,COHEN-JONATHAN, “Transparence, Démocratie…”, p. 245.
144 J.J.GOMES CANOTILHO, “Compreensão Jurídico-política da Carta…”, p. 14 e ANABELA COSTA LEÃO, “A
Carta dos Direitos Fundamentais…”, p. 66. A última autora chama a atenção, porém, para alguns malefícios desta cláusula, como a maior dificuldade da aplicação uniforme do direito da UE. Para mais críticas a este normativo, v. MARIA LUÍSA DUARTE,União Europeia e Direitos Fundamentais,…p.287.Sobre a aplicação da norma na jurisprudência mais recente, v.BRUNO DE WITTE, “Tensions in the Multilevel Protection...”, p. 205 e ss.,
LOÏC AZOULAI, “Article II – 113 – Niveau de Protection”, p. 689 e ss.
145 Anotação ao art. 53.º do Praesidium, 11/10/2000.
146 Sobre esta cláusula v., em detalhe, STEVE PEERS, “Immigration, Asylum and the European Union
Charter…” (2012), p. 454 e ss.
proteger, ou até visou proibir148. Julgamos porém que estas dificuldades não justificam por
si só que se abandone o princípio, já que a justificação ética que lhe subjaz deverá orientar a resolução destas dificuldades no caso concreto.
Encontra-se assim delimitado o critério de articulação das várias fontes de proteção de direitos humanos e de direitos fundamentais com que iremos trabalhar. Mas, note-se, o objectivo norteador de encontrar o nível de proteção mais elevado não significa que encaremos a relação entre os instrumentos pertinentes como uma relação de concorrência. A perspectiva que iremos adotar será mais de complementaridade149, ou até “mutuamente
reforçadora”150. A harmonização entre estes níveis normativos faz-se através da procura do
grau de proteção máximo que, da ordem jurídica globalmente considerada, resulta para o direito fundamental em causa.
2.2.3. A interpretação dos direitos constitucionais à luz dos instrumentos