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O Supremo Tribunal Federal é o principal órgão responsável pela defesa da Constituição no sistema brasileiro. Ele também controla os excessos do legislador. Marcelo Figueiredo explica que:

O Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua história, tem coatado os abusos do legislador, ora invocando o princípio do ‘desvio de poder legislativo’, ora o princípio da proporcionalidade, ora o princípio da razoabilidade, ora o princípio da igualdade, ora o princípio do devido processo legal e, mais recentemente o princípio da moralidade administrativa.278

Em relação à técnica que interessa mais detidamente à presente dissertação, há uma divergência sobre a primeira manifestação do princípio da proporcionalidade no Supremo Tribunal Federal. Essa divergência decorre dos diferentes significados atribuídos ao princípio nos julgados que o citam.279 Gilmar Mendes aponta o RE 18.331, de 1953, como a primeira referência da jurisprudência do STF à proporcionalidade de uma medida.280 Tratava-se de uma discussão tributária e, como visto também na origem do princípio em alguns países, foi associada ao desvio de poder (détournement de pouvoir). Por isso, Humberto Ávila considerou como uma manifestação de uma concepção material do excesso de poder, ou seja,

finalidade dessas etapas seria possibilitar que o argumento do ministro fosse estruturado de modo claro e aberto, permitindo que os leitores de seus votos tivessem acesso ao seu raciocínio. Desse modo, o raciocínio desenvolvido em um caso poderia ser comparado com o raciocínio desenvolvido em outro caso” e “se o ministro usar proporcionalidade em mais de um sentido em diferentes casos, deveria justificar em cada caso por que utilizou um sentido e não o outro sentido que também já entendeu possível (coerência do ministro)” (PEREIRA, B. R. O Uso da Proporcionalidade no Supremo Tribunal Federal. (Dissertação) Mestrado em Direito. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 25). Em outras palavras, o que tanto o autor como esta monografia procuram é reforçar a necessidade de que a argumentação seja coerente e passível de controle. Como explica Luís Roberto Barroso, o intérprete aplicador do direito deve respeitar também as categorias normativas formuladas pela dogmática para que sua decisão conte com legitimidade pela argumentação (Curso de Direito

Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo:

Saraiva, 2009, p. 341-342).

278 _{FIGUEIREDO, Marcelo. O Controle da Moralidade. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 118.}

279 _{ÁVILA, H. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista}

Diálogo Jurídico, Salvador, v. 1, n. 4, julho 2001, p. 3.

280

MENDES, G. F. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Repertório IOB Jurisprudência, n. 12, Julho 2000, p. 370.

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uma apreciação unicamente da restrição excessiva ou não dos direitos envolvidos na lei – equivalente à proporcionalidade em sentido estrito, tão somente.281

Gilmar Mendes se refere à Representação nº 1.077, de 28 de março de 1984, como “um dos mais inequívocos exemplos de utilização do princípio da proporcionalidade”.282 Tratava-se de um caso no qual a taxa judiciária fora fixada por lei de acordo com o valor real do pedido sem um limite máximo, o que poderia gerar situações de excessiva onerosidade para o contribuinte. Novamente, verifica-se que não se trata de manifestação do sentido alemão de proporcionalidade, mas de uma aplicação do princípio da equivalência no Direito Tributário, novamente semelhante à proporcionalidade em sentido estrito.283

Há exemplos de julgamentos nos quais a proporcionalidade é vista como razoabilidade e julgamentos que indicam o devido processo legal substantivo como fundamento para um princípio autônomo da proporcionalidade que pode servir como parâmetro de constitucionalidade.284 De qualquer forma, conforme constatou Bruno Ramos Pereira, não há nenhuma manifestação entre 1953 e 1988 que se aproxime do modelo alemão de proporcionalidade em suas três etapas.285 Assim, é difícil traçar um histórico preciso do princípio da proporcionalidade lato sensu, visto que ora ela é usada como um teste de razoabilidade da medida, ora como teste de adequação e/ou necessidade, ora como mero teste de proporcionalidade em sentido estrito entre duas grandezas.

Essa primeira menção é normalmente atribuída ao julgamento na ADI-MC 855/PR, referente a uma lei paranaense que determinou a pesagem obrigatória na frente dos consumidores dos botijões de gás a eles vendidos.286 No entanto, a análise do caso revela que, embora tenha sido mencionada de fato uma violação ao “princípio da proporcionalidade”, ela é feita para se referir ao argumento da requerente de que a lei seria desarrazoada. Autores já

281

ÁVILA, H. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista

Diálogo Jurídico, Salvador, v. 1, n. 4, julho 2001, p. 32.

282 _{MENDES, G. F. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas} leituras. Repertório IOB Jurisprudência, n. 12, Julho 2000, p. 368.

283

ÁVILA, H. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista

Diálogo Jurídico, Salvador, v. 1, n. 4, julho 2001, p. 3.

284 _{MENDES, G. F. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas} leituras. Repertório IOB Jurisprudência, n. 12, Julho 2000, p. 366-367.

285

PEREIRA, B. R. O Uso da Proporcionalidade no Supremo Tribunal Federal. (Dissertação) Mestrado em Direito. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 16.

286 _{Virgílio Afonso da Silva considera um exagero classificar essa decisão como leading case em matéria de} proporcionalidade, uma vez que não há a aplicação tradicional do princípio, com seus testes, mas apenas um juízo que se aproxima da razoabilidade (SILVA, V. A. da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 37, nota 54).

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demonstraram que a decisão não desenvolveu conceitos importantes, como os testes de adequação e necessidade, não explorando todas as possibilidades que o caso oferecia.287

A lista de acórdãos posteriores que mencionam a “proporcionalidade” é extensa.288 Importa notar que dentro dessa visão global, há uma proeminência de determinados ministros em seu uso. O principal deles, sem dúvidas, é o Min. Gilmar Mendes, que também incorpora a proporcionalidade em suas lições doutrinárias.289 No entanto, não há grandes exemplos de interação entre os ministros acerca da proporcionalidade, que, como visto anteriormente, procura justamente conferir maior transparência e maior controle ao raciocínio que subjaz a decisão judicial.290 Isso significa que os ministros usam a proporcionalidade sem maiores contestações pelos pares, o que definitivamente fragiliza a própria racionalidade do instituto, reforçando as críticas contra a sua subjetividade.

Em razão das insuficiências apontadas, a jurisprudência do STF recebe toda a sorte de críticas. Diz-se que “a invocação da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter meramente retórico, e não sistemático” e “o Tribunal não parece disposto a aplicá-la de forma estruturada, limitando-se a citá-la”.291 Ou então que “em muitos votos a aplicação da proporcionalidade ocorria de maneira insuficiente, seja porque o desenvolvimento do raciocínio não ocorria de forma concreta, ou porque não eram adequadamente justificadas todas as suas passagens”.292

Virgílio Afonso da Silva desenvolve o argumento numa crítica mais ampla, ao considerar que “ainda que o STF se refira freqüentemente ao princípio da proporcionalidade, essa referência é tecnicamente incorreta, e deve ser entendida como referência à análise da razoabilidade”, concluindo que “pode-se dizer que na jurisprudência do STF não se

287 _{SILVA, V. A. da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 37-41; CAMARGO,} M. O. Proporcionalidade e razoabilidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Os casos de conflitos entre princípios da Ordem Econômica. Monografia de conclusão de curso. Escola de Formação na Sociedade Brasileira de Direito Público. Sociedade Brasileira de Direito Público. São Paulo, 2005, p. 17-25. 288

MORAIS, F. S. D. Hermenêutica e Pretensão de Correção: Uma revisão crítica da aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. (Tese) Doutorado em Direito. Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), São Leopoldo, 2013; P PEREIRA, B. R. O Uso da Proporcionalidade no

Supremo Tribunal Federal. (Dissertação) Mestrado em Direito. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009,

p. 17-21.

289 _{Ibidem, p. 32; 34-41.}

290 _{PEREIRA, B. R. O Uso da Proporcionalidade no Supremo Tribunal Federal. (Dissertação) Mestrado em} Direito. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 76.

291 _{SILVA, V. A. da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 31.}

292 _{CAMARGO, M. O. Proporcionalidade e razoabilidade na jurisprudência do Supremo Tribunal}

Federal: Os casos de conflitos entre princípios da Ordem Econômica. Monografia de conclusão de curso. Escola

de Formação na Sociedade Brasileira de Direito Público. Sociedade Brasileira de Direito Público. São Paulo, 2005, p. 75.

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encontram maiores subsídios para o desenvolvimento da discussão sobre a regra da proporcionalidade no Brasil”.293

De fato, afirmar que uma lei não é razoável não significa o mesmo que dizer que uma lei não é adequada, e, com mais razão, não significa dizer o mesmo que a lei não passa pelos testes do princípio da proporcionalidade.294 A seguir, será analisada a influência dessas distinções em três casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal nos últimos cinco anos.