5 Risk analysis
5.5.1 R ISK L IST
Superada a distinção entre os serviços centralizados, descentralizados ou desconcentrados, convém observar que, independentemente desta classificação, admitem ainda execução direta ou indireta: tal distinção diz respeito a sua implantação e operação, e não a quem tem a responsabilidade pela sua execução.
Execução direta do serviço é a realizada pelos próprios meios da pessoa responsável pela sua prestação ao público, quer seja essa pessoa a titular, delegada ou outorgada, quer seja esta pessoa estatal, autárquica, paraestatal, empresa privada ou particular.
Considera-se serviço em execução direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao público o realiza pessoalmente, ou por seus órgãos, ou por seus prepostos, mas não mediante a contratação de terceiros.
Execução indireta do serviço é a que o responsável pela sua prestação contrata terceiros para realizá-lo nas condições regulamentares. Assim, serviço próprio, delegado ou outorgado, quando feito por outrem, é execução indireta. Comumente se denomina tal arranjo por “terceirização”.
Portanto, quer a Administração direta, quer a Administração indireta ou as empresas privadas e particulares que receberem serviços públicos, podem, em certos casos, executá-los indiretamente, contratando-os com terceiros. Ressalte-se, porém, que esta contratação não configura-se como sub-delegação, pois a responsabilidade e recursos envolvidos continuam sendo do encarregado (titular, outorgado ou delegado).
Impende observar, por oportuno, que execução indireta depende da natureza do serviço, pois existem alguns que não admitem substituição do executor, como, por exemplo, os de polícia, e para outros a própria outorga ou delegação proíbe o traspasse da execução.
Por fim, é essencial destacar: descentralização e desconcentração de serviço, não se confundem com execução indireta, pois se referem à forma de prestação desse mesmo serviço, enquanto esta é apenas um meio de sua execução.
2.2 O ESTADO E A REGULAMENTAÇÃO DE ATIVIDADES PRIVADAS
Não há dúvida quanto a serem os serviços públicos atividades de interesse geral,
pois a lei assim os considera em função de constituírem verdadeiras necessidades ou utilidades comuns a toda a coletividade. Com efeito, é em função da importância de tais atividades para a sociedade que se impõe a sua disciplina pelo regime jurídico de Direito Público, caracterizado pela regência dos princípios anteriormente descritos nesse trabalho (item 2.1.2.): universalidade, continuidade, modicidade de tarifas, etc.
Entretanto, não se pode olvidar que a constituição de determinada atividade como serviço público decorre da opção legal, sendo, portanto, uma escolha jurídica, que também envolve uma grande carga política.
Não obstante, independentemente de controvérsias e divergências doutrinárias a respeito da noção em comento, tem-se que uma atividade, por mais útil ou necessária que seja à coletividade, permanecerá no âmbito das relações privadas até que o ordenamento a eleve à categoria de serviço público. Sua titularidade permanecerá nas mãos dos particulares até que a Lei defina que pertence ao Estado.
Tal realidade deve-se ao comando do princípio da “Livre Iniciativa” – fundamento da República Federativa do Brasil, conforme art. 1º (inc. IV) da Constituição Federal – segundo o qual o Estado deve atuar apenas subsidiariamente, isto é, apenas como garantidor do “Bem Comum”, não podendo, aleatoriamente, definir uma atividade como serviço público, se esta poder ser satisfatoriamente suprida pela própria sociedade.
Desta forma, há que se reconhecer a existência de serviços prestados à coletividade, que, apesar de serem de interesse geral, são titularizados pela iniciativa privada. São as chamadas atividades privadas de interesse público ou atividades privadas regulamentadas.
Assim, atividades privadas regulamentadas são aquelas atividades oriundas da iniciativa privada para as quais a lei, face à sua relação com o bem estar da coletividade e/ou por exigirem certas condições de técnica ou segurança aos usuários, impõe a sua contínua sujeição à regulação do Poder Público, sem, contudo, inseri-las no rol do serviços públicos.
Em resumo, são aquelas prestadas pelos particulares por direito próprio, mas que o Estado as sujeita a um controle constante. Por não se tratar de atividades assumidas pelo Estado como próprias, pertencentes ao seu campo específico, não são considerados serviços públicos.
Temos como exemplos destas atividades os serviços anteriormente referidos como “de titularidade não exclusiva do Estado” – educação, saúde, previdência social e assistência social67 – pois enquanto titularizados pelo Estado são Serviços Públicos, mas quando titularizados por particulares são meramente atividades econômicas regulamentadas.
Nesse sentido, convém reproduzirmos a lição de JUSTEM FILHO:68
São atividades relacionadas com a produção, circulação e prestação de bens econômicos e de utilidades economicamente avaliáveis, a partir da livre organização dos fatores de produção e da apropriação privada dos resultados. [...] Não se incluem
67 Conforme anteriormente comentado, a prestação do serviço público de educação é uma obrigação
constitucional da Administração (Art. 205), mas também “é livre à iniciativa privada” (Art. 209) sob várias condições. O mesmo ocorre com a Saúde (Arts. 196 e 199). O sistema geral da Previdência Social é de obrigação da Administração e de filiação compulsória (Art. 201) enquanto que a previdência privada é complementar e voluntária (Art. 202). Quanto à assistência social há a compulsoriedade da ação da Administração, mas é aberto a entidades privadas que também a exerçam.
68
no conceito de atividade econômica em sentido estreito certas atividades que a constituição qualificou como serviço público – mesmo que tais atividades tenham cunho “econômico” ou sejam propriamente lucrativas. A intervenção estatal faz-se, quando “as atividades econômicas em sentido estrito, pela regulamentação do seu exercício”. O estado não pode tomar pra si o desempenho direto de atividades econômicas, senão quando presentes os pressupostos constitucionais para tanto.
Ainda conforme este raciocínio, tem-se que as atividades econômicas podem ser desenvolvidas em regime de liberdade, o que não quer dizer que não estejam sujeitas a condicionamentos da ordem do Poder de Polícia do Estado. Tal condicionamento, entretanto, resume-se a prevenir e corrigir “disfunções” que a liberdade econômica ilimitada poderia ensejar.
Os distintos reflexos do princípio da Legalidade na atuação da Administração e na atuação da Iniciativa Privada ilustram perfeitamente a distinção do modus operandi em ambos os contextos: o mesmo princípio, para esta implica que podem fazer tudo aquilo que a lei não vedar, enquanto, para aquela, impõe ampla vinculação, no sentido de poderem agir apenas conforme a lei autoriza.
Não obstante, deve-se frisar o caráter público atribuído a um determinado serviço não impede que se configure como atividade lucrativa, pois há serviços públicos de cunho econômico. Estes, na lição de MEIRELLES, são os serviços públicos industriais, que, em função do já mencionado caráter subsidiário da atuação estatal, só podem ser explorados diretamente pelo Poder Público quando necessário “aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”, nos termos do art. 173 da Carta Magna.
Tais serviços, entretanto, não se confundem com atividades econômicas privadas sob regulamentação estatal, na medida em que não se sujeitam às regras de mercado, não são explorados em regime de liberdade, sendo-lhes, pelo contrário, aplicada a mesma disciplina dos demais serviços públicos.
Em resumo, tem-se que, embora serviços públicos e atividades privadas regulamentadas pelo Estado faça parte do gênero “serviços de interesse geral”, dada a sua utilidade ou essencialidade, apenas aqueles são de titularidade do ente estatal, conforme
definidos em lei, e tão somente aí se justifica a sua presença, salvo se necessário “aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo”.
CAPÍTULO 3 - MODALIDADES DE TRANSPORTE
No presente capítulo traçaremos noções básicas a respeito das diversas modalidades em que o serviço de transporte pode ser apresentado, tendo em vista que, em conseqüência de tais distinções, também diverso deve ser o tratamento normativo sobre a atividade.
Embora o Contrato de Transporte seja definido no Novo Código Civil, com apenas duas subdivisões (transporte de pessoas e transporte de coisas), a doutrina traz mais classificações em função de vários aspectos atinentes ao tema.
O Contrato de Transporte pode apresentar diversas formas, uma vez que a atividade pode ser desempenhada em diversos “modais”, ou modalidades, que se distinguem em função do objeto transportado, do meio em que se realiza, do tipo de relação jurídica envolvida ou do tratamento jurídico que a disciplina.
Vale lembrar ainda, que dado o caráter interdisciplinar da matéria, aludido no início desse estudo, também se pode reconhecer que o transporte ora se apresenta como serviço público, ora como atividade privada, cumprindo-nos que características do serviço importam para situá-lo nesta ou naquela categoria.
Vejamos, então, alguns pontos dessa classificação didática trazida pela doutrina especializada.
3.1 CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO OBJETO DO TRANSPORTE
O próprio Código Civil aduz que o transporte a ser realizado pode ser de coisas ou pessoas, porém a doutrina afirma que há uma terceira modalidade quando ao objeto transportado, qual seja o transporte de notícia, que não é pessoa nem coisa. Veremos cada uma dessas modalidades, a seguir.
No Contrato de Transporte de Coisas, o condutor se obriga a locomover de um lugar a outro, mediante remuneração, coisas inanimadas, ou não, mas que, necessariamente, devem ser lícitas.
Esta modalidade de Transporte é regulada no Código Civil de 2002, em Seção própria, nos arts. 743 a 756.
Fazem parte deste contrato o remetente, que é quem expede a mercadoria a ser transportada, e o transportador, que é, como já visto, a pessoa responsável pelo transporte e zelo da carga. Há ainda a figura do destinatário, ou consignatário, que é a pessoa que recebe a mercadoria no seu destino final.
Devendo-se ressaltar que este, via de regra, não é sujeito da relação contratual, mas apenas a pessoa indicada a receber a coisa. No entanto, pode confundir-se com o próprio remetente, como, por exemplo, na realização de uma mudança, em que uma empresa é contratada para fazer o transporte dos bens pessoais da pessoa, a qual remete os bens, na antiga morada, e que, chegando antes, também se faz presente no ponto de chegada para receber os bens, como destinatário.
A doutrina69 ainda aponta um quarto interveniente: o comissário de transporte, que é quem faz a intermediação entre o remetente e a empresa transportadora, assumindo a obrigação de que a mercadoria será transportada, mas “pelas mãos” de outras pessoas, no caso a empresa transportadora.
Conforme lembra RIZZARDO70, o Decreto n.º 51.813/63, que regulamenta, ainda, alguns pontos do transporte de coisa, traz de forma esparsa em sua letra, várias espécies de cargas que podem vir a ser transportadas. Vejamos algumas:
a) - Animais – que podem ser transportados, mas em compartimentos especiais, com totais condições de segurança e higiene;
b) - Bagagens – podem ser os objetos de uso pessoal que o passageiro conduz, com visto em tópico anterior;
c) - Encomendas – são transportadas, muitas vezes no mesmo transporte de passageiros, sob tarifa específica;
d) - Mercadorias – são remetidas de uma forma comum, sem qualquer modo especial, como os demais; e
69 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 808 70
e) - Valores, jóias, dinheiro, ações, objetos valiosos, em geral – são transportados, geralmente junto ao condutor, muitas vezes em cofres, por conta de serem cargas valiosas.
O transporte de coisas é comprovado através do “conhecimento de carga”, que é um documento emitido pelo transportador quando o mesmo recebe a mercadoria, que deve ser entregue ao destinatário.
Ainda dentro do Transporte de Coisas, a doutrina71 ainda traz outras divisões quanto à forma do transporte, vejamos a seguir.
3.1.1.1 Transporte de Coisas sob a Forma Modal
É o mais simples de todos: é aquele em que o transporte é realizado por apenas um meio de transporte, desde o seu embarque até o destino final.
3.1.1.2 Transporte de Coisas sob a Forma Segmentada
A coisa é conduzida por mais de um meio de transporte, sendo cada um desses
veículos contratado separadamente, podendo ser utilizada mais de uma modalidade de transporte, por via aérea, terrestre ou aquaviária.
3.1.1.3 Transporte de Coisas sob a Forma Sucessiva
71 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 4. ed. ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. 4 v. p. 332.
O transporte é feito por vários veículos de mesma modalidade (terrestres, aéreos ou aquaviários), mas que, para a realização da condução da carga, é realizado apenas um contrato, abrangendo toda s essa naves utilizadas para fazer chegar a mercadoria ao seu destino final.
3.1.1.4 Transporte de Coisas sob a Forma Intermodal
Nesta modalidade, a coisa é transportada por vários meios, sendo que esses meios podem ser de várias modalidades diferentes, terrestre e marítima, por exemplo; porém essas naves transportadoras são regidas sob o mesmo contrato, que abrange a expedição até o destino final da carga.
3.1.2 Transporte de Pessoas
O transporte de pessoas é regulado pelo Código Civil em seção própria do Capítulo que trata sobre o Contrato de Transporte. Tal modalidade teve a sua normatização acolhida entre os arts. 734 e 742 da referida Lei.
Nesta forma contratual, conforme aduz o art. 730 do Código Civil, o transportador “se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas”, assim como também sua bagagem (neste caso, o transporte de coisas se torna acessório do transporte de pessoas).
Desta modalidade de Contrato de Transporte são pólos apenas o transportador e o passageiro, não havendo, portanto a figura do consignatário, ou destinatário. De onde podemos concluir que se trata da modalidade mais simplificada do contrato de transporte, em que está obrigado o transportador a deslocar a pessoa, e sua bagagem, de um local a outro na
forma do art. 734 do Novo Código Civil72, enquanto está obrigado o passageiro apenas a adimplir o preço da passagem.
O início do Contrato de Transporte de Pessoas se dá, em geral com o embarque do passageiro e sua bagagem, uma vez que a sua formalização (a compra do bilhete) pode se dar em diversos momentos. Peguemos por exemplo o transporte de passageiros aéreos, em que o passageiro pode comprar o bilhete com meses de antecedência do embarque, de sua própria residência, onde o transportador não tem qualquer área de atuação quanto a responsabilização por eventuais acidentes, uma vez que o deslocamento do passageiro ainda não aconteceu, embora o contrato de transporte já esteja formalizado para uma data futura.
Em suma, nesta modalidade contratual só se dá o seu termo inicial quando o passageiro e sua bagagem se inserirem na área de responsabilização do condutor. Vejamos as brilhantes palavras que o civilista Carlos Roberto GONÇALVES73 nos traz acerca do assunto:
A responsabilidade pela integridade da pessoa do passageiro só se inicia, porém, a partir do momento em que esse mesmo passageiro incide na esfera de direção do transportador. Segue-se que o próprio ato de o passageiro galgar o veículo já o faz entrar na esfera da obrigação de garantia.
Qualquer passageiro tem direito também a levar consigo seus objetos pessoais, que fazem parte da sua bagagem, a qual deve ser transportada juntamente com ele sem a cobrança de novo preço pelo transporte. Mas, lembrando que, para que não seja cobrado novo preço de deslocamento pela bagagem, a mesma deve obedecer às especificações de peso, tamanho e tipo de carga, previamente estabelecidas pelo condutor, pois do contrário o transportador pode sim se recusar a conduzir a bagagem, ou mesmo cobrar novo preço para transportá-la.
Ao transportador cabe, também, a responsabilização por eventuais danos causados à bagagem do passageiro durante o tempo de duração da viagem, na mesma forma74 em que se responsabiliza pelo transporte das pessoas detentoras das bagagens, pois o transporte desta carga advém do próprio contrato de transporte das pessoas, de forma acessória.
O regulamento referente à bagagem ainda é o do Decreto n.º 51.813 de 8 de março de 1963. Vejamos o que nos diz tal norma acerca do assunto:
72
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. (BRASIL, 11 jan. 2002). 73 2007, p. 460.
74
Art. 298. Como bagagem são consideradas as coisas de uso pessoal do passageiro, destinadas a prover as necessidades e objetivos imediatos da viagem e que, normalmente, devem seguir no mesmo trem ou veículo automotor, a saber: [...]. Parágrafo único. Para o despacho de bagagem, as emprêsas adotarão tarifas e condições convenientes tendo em vista a categoria do trem ou veículo que a deva conduzir.
Art. 299. Cada passageiro poderá levar consigo, gratuitamente e sem despacho, sob sua exclusiva responsabilidade, volumes de bagagens com dimensões e pêso global máximo estipulados nas tarifas, desde que:
[...]
Observando que, mesmo a norma do Decreto tratando, basicamente, do transporte em trens, esta ainda é aplicada nos dias de hoje no que tange à bagagem do passageiro transportada.
A modalidade de transporte de pessoas pode também ser dividida em transporte individual ou coletivo.
Convém adiantar, embora o assunto seja melhor abordado em tópico específico, tal distinção é de extrema importância para a definição do caráter público ou privado do serviço. Com efeito, tal classificação refere-se diretamente ao número de pessoas transportadas, mas as reflete na relevância que a atividade assume perante a sociedade.
3.1.2.1 Transporte Individual e Transporte Coletivo
Nesta espécie contratual, uma única pessoa (passageiro) contrata um transportador para fazer o seu deslocamento de um lugar a outro, mediante retribuição; sendo que esta contratação obedece, em tudo, às regras já analisadas do contrato de transporte, de uma forma geral.
O transporte individual de passageiros, por muitos doutrinadores75 é considerado um verdadeiro contrato de prestação de serviços, uma vez que “o condutor fica sob sua direção quanto ao destino, itinerário e até à marcha do veículo [...].”76
75 Dentre os quais podemos citar os civilistas Arnaldo Rizzardo e Orlando Gomes. 76
Para esta modalidade de transporte, o exemplo mais comum o “táxi”, e mais recentemente o “moto-taxi”, em que uma maior flexibilidade de acerto entre transportado e transportador, pois, como mencionado, pode-se escolher horário, destino, trajeto, velocidade, podendo-se inclusive subdividir o percurso ou negociar o retorno. Não há, nesta modalidade, itinerário ou horários pré-estabelecidos, o preço não é previamente estipulado, (tão somente a tarifa o é) sendo calculado e função do trajeto percorrido e do tempo decorrido, e não é cobrado de cada passageiro, individualmente, mas do grupo como um todo.
Vale observar que, embora, à primeira vista, possa soar estranho denominar “individual” o transporte em que locomovem-se até quatro passageiros, tal denominação não é imprópria, pois, nesses casos, embora mais de uma pessoa sejam transportadas ao mesmo tempo, apenas um contrato de transporte é celebrado.
Ocorre que, conforme a natureza desse transporte, quando duas ou mais pessoas dividem o táxi, o serviço é contratado não individualmente, mas para todo o grupo, de modo que o valor da remuneração não é devido individualmente por cada um dos passageiros, e sim pela dupla. Nessa situação, embora os passageiros possam livremente ratear o custo da viagem, tal negociação é alheia à relação estabelecida como transportador; neste caso, os passageiros relacionam-se ao transportador como se apenas uma pessoa.
A bem da verdade, devemos ressalvar que a relação acima descrita é a que tradicionalmente estabelece-se no contrato de transporte por táxi, é a que define o serviço como individual, podendo o serviço de táxi ser disciplinado de forma diversa, de acordo com a legislação que o rege. Existem localidades em que o serviço é executado de forma distinta, admitindo-se, por exemplo, a prática popularmente chamada “lotação”, em que em uma mesma viagem, são transportados passageiros com destinos distintos, sem qualquer inter- relação.
Em resumo, o transporte individual é aquele em que o passageiro contrata o transportador, com opção de escolha das condições da viagem, horário, destino, e itinerário a ser percorrido.
Em função de tal flexibilidade, a doutrina reconhece que, nesta modalidade, isto é, quando o transporte individual é realizado sem ares de essencialidade, mas apenas como
atividade destinada a fornecimento de comodidade, não sendo considerado um serviço público.77
No Transporte Coletivo de Pessoas, em contraponto ao transporte individual, várias pessoas contratam um mesmo serviço, embora não tenham relação entre si, razão pela qual, a relação estabelecida entre elas e o transportador é individual, e não de forma conjunta. Assim, o valor da remuneração é devido particularmente por cada passageiro.
No transporte coletivo, um conjunto de pessoas, contrata um mesmo meio de transporte para realizar a sua locomoção de um lugar a outro; entretanto, esta locomoção segue itinerário e horários pré-definidos, que não podem ser alterado pelos contratantes. Resta, portanto, aos passageiros adequarem suas viagens às condições em que o serviço é ofertado.
Trata-se da modalidade mais comum, segundo a qual via de regra é executado o serviço público de transporte.
Em função do grande volume de passageiros transportados, tal modalidade torna- se estrategicamente importante para a sociedade, e, em função dessa essencialidade, vários ordenamentos jurídicos atribuem-na o caráter de serviço público.