Para que o bem jurídico, em um sentido amplo de consideração, possa ser considerado um bem jurídico penal, em um sentido político-criminal, as condições de importância social e de necessidade de proteção do Direito Penal, em medidas proporcionalmente equivalentes.
Para imprimir em um determinado bem jurídico a proteção penal, as violações a este bem devem ser suficientemente relevantes para a sociedade a ponto de justificar esta intervenção extrema.
Assim, proibições e direitos fundamentais para a vida social, para serem passíveis de consideração jurídica penal devem emergir de parâmetros gerais de natureza constitucional, com capacidade para impor limitações à
criação da norma repressora penal143.
A função restritiva que deve ser desempenhada pelo bem jurídico penal, diante do conteúdo liberal de seu conceito, exige do legislador ordinário a observância de diretrizes e valores consagrados na Constituição Federal, quando da criação de um tipo penal.
De outro lado, o Direito Penal exige um caráter subsidiário, somente merecendo tutela penal lesões ou ameaças de lesões a bens jurídicos,
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MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal..., p. 161.
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quando indispensáveis à vida social, visto que somente deve ser acionado quando os meios alternativos de solução de conflitos sociais, como o direito civil, não forem suficientes, sendo a reação mais forte da sociedade, somente
pode ser acionada em último lugar – ultima ratio144.
Não basta que um bem esteja dotado de suficiente importância social para que a tutela penal seja necessária. Segundo um princípio de fragmentariedade, é preciso, primeiramente, que outros meios de defesa social, menos lesivos, como a intervenção administrativa ou o direito civil, não tenham alcançado êxito na solução do problema, para só então reconhecer-se a
necessidade da intervenção jurídica penal, para a proteção do bem jurídico145.
As teorias constitucionais a respeito do bem jurídico, de uma forma mais adequada às concepções de Estado Democrático de Direito, não obstante constituírem uma forma garantista de assegurar orientações mais “seguras” na eleição de bens jurídicos, isto quer dizer, manterem sob uma ótica formalista legal, decorrente de norma legislativa máxima de um Estado, os principados orientadores da repressão penal, também possibilita que os limites ao próprio Direito Penal, quanto à sua interferência nos conflitos sociais, estejam alinhados aos interesses deste modelo de sistema jurídico.
Fundamentar este caráter ideológico de bem jurídico, a princípio parece ser simples, visto que envolve os próprios elementos que compõe a Carta Magna, quais sejam os valores sociais, eleitos no modelo de Estado, bem como as garantias para que estes valores estejam assegurados.
A tutela penal, então, acaba por surgir após a revelação constitucional destes valores, o que acaba por indicar muito mais a estruturação de uma política criminal segundo um sistema jurídico fundado no modelo de
144
ROXIN, Claus. Problemas..., p. 28.
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Estado Democrático de Direito, do que uma forma de seleção de bens jurídicos
dignos de tutela penal146.
Apesar desta concepção garantista e “segura”, encontramos alguns questionamentos quando observamos que estas teorias, segundo suas fontes,
podem reconhecer na Constituição um caráter limitador negativo ou positivo147.
Quando reconhecida a Constituição como forma negativa de limitação ao Direito Penal, temos que desde que as condutas criminalizadas, ou melhor, desde que o processo de eleição de delitos não afronte diretamente normas ou elementos acolhidos pela Constituição, mesmo que os bens protegidos, por estes novos tipos penais, não possuam relevância fundamental, ou proteção constitucional, esta tipificação estaria adequada e seria aceita pelo ordenamento jurídico penal.
De outro lado, um caráter limitador positivo constitucional, como aquele selecionado na abordagem sobre os princípios fundamentais no título anterior, exigiria que, para existir uma intervenção penal estatal, o reconhecimento de condutas criminosas ficasse restrito a violações ou atentados contra valores fundamentais, ou essenciais, refletidos na norma constitucional,
segundo critérios sociais de eleição148.
Esta mútua relação limitadora penal/constitucional positiva, conduz ao reconhecimento de um Direito Penal Mínimo, dirigido a bens jurídicos próprios de um modelo de Estado Social e Democrático de Direito, por conseqüência voltado para o desenvolvimento digno das potencialidades e a satisfação das necessidades do ser humano, para uma vida em sociedades organizadas segundo elementos políticos, culturais, econômicos, de tempo e
146
HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernan. Bien Jurídico..., p. 140.
147
PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e direito penal mínimo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2.003, p. 55 e ss.
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espaço, assegurando um máximo de autonomia e liberdade de vida na sociedade,
com um mínimo de intervenção do Estado149.
O que se deve ter em mente, todavia, é que esta limitação de cunho constitucional democrático, não aventa bens jurídicos penais concebidos dentro de um âmbito restrito de leitura formal constitucional.
A referência axiológica constitucional, responde ao Direito Penal com um bem jurídico eleito segundo uma política criminal social de ultima ratio, em um quadro de referenciais jurídico-contitucionais de valores, explicita ou implicitamente consagrados pela Constituição de um Estado Social e
Democrático de Direito, em um exercício de proporcionalidade de bens150, em
uma verdadeira direção restritiva constitucional.
As críticas tecidas às teorias constitucionalistas, envolvendo a imprecisão de conceitos de correntes das normas constitucionais, bem como a conseqüente impossibilidade de eleger um conceito formal material de bem jurídico-penal, visto que os valores constitucionais confundem bens jurídicos e direitos fundamentais e, ainda, que a limitação constitucional levaria a uma
limitação da realidade social como fonte primeira de eleição de bens151, na
verdade, partem muito mais da defesa de um sistema positivista formal, do que da realidade que enfrenta uma leitura moderna destas teorias.
As teorias constitucionalistas, na verdade, conduzem aos conceitos sociológico-funcionalistas de bem jurídicos, em uma apreciação de sua concepção social, como condições para a ordem e paz na sociedade, segundo os
elementos fundamentais para uma vida digna do ser humano152.
149
PRADO, Luiz Régis. Bem Jurídico-Penal..., p. 107 e 108.
150
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidade en derecho penal. Madrid: Editorial Edersa, 1999, p. 178 e ss.
151
Ibid., p. 183 e ss.
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Seguindo a proporcionalidade, como princípio onde a intervenção do Direito Penal não deve ocorrer em áreas onde as condições fundamentais de vida do ser humano não estiverem em perigo ou não forem violadas, bem como a fragmentariedade, com o Direito Penal limitado ou restrito à proteção de bens jurídicos, e a necessidade e a utilidade do Direito Penal, como intervenção mínima, o que se busca é um conceito aberto, evolutivo e adequado a realidades sociais de tempo e espaço.
Determinados bens jurídicos, decorrentes de princípios fundamentais, como, por exemplo, o direito à vida não podem ser simplesmente objeto do relativismo, mas sua proteção, como sabemos, enfrenta algumas restrições: possibilidade de matar quando em legítima defesa ou em estado de necessidade; aborto na hipótese de perigo para a vida da gestante; etc.
Assim, a evolução das necessidades sociais, bem como a regionalização destas necessidades, exigem que um sistema flexível de contextos, seguindo uma orientação de valores fundamentais, segundo uma ordem constitucional, integrada a um sistema democrático e social de direito, promova a eleição de bens jurídicos protegidos penalmente, através de parâmetros e orientações constitucionais, e não de acordo com uma fixação rígida de conceitos derivados de uma interpretação unilateral de previsões legais, ainda que estas sejam constitucionais.
Além disto, a danosidade social153, como teoria de concepção de
bens jurídicos, também não pode ser abandonada, mas considerada inserta no critério de correções de condutas, segundo a potencialidade lesiva ou ofensiva e
a seleção de delitos de dano e de perigo, concreto e abstrato154.
153
HASSEMER, Winfried. Fundamentos..., p. 38.
154
A questão dos delitos de perigo, intimamente ligada com a própria sistemática dos bens supra-individuais, é objeto de assertiva em capítulo posterior. Ainda sobre os bens jurídico-penais e os crimes de perigo: SILVA,
Temos então que, como resposta adequada à problemática dos bens jurídicos, uma intervenção do direito penal para tutela destes bens deve ser considerada como ultima ratio. O posicionamento moderno de intervenção mínima, tendo como fonte de legitimação material da reação punitiva estatal a eleição de valores apreciados como fundamentais para o desenvolvimento de uma vida pacífica na sociedade tem de ser reconhecido como mais adequado. Uma visão participativa decorrente de um processo político de um Estado Social e Democrático de Direito que, através dos direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal, produziu princípios orientadores das práticas de reconhecimento e proteção da dignidade e da liberdade do ser humano, surge
como elemento orientador e legitimador da teoria do bem jurídico-penal155.