Preocupado com a necessidade de promoção de grupos que não possuem oportunidades iguais de trabalho, de participação política e de representatividade, o constituinte originário estabeleceu diversos mecanismos para corrigir injustiças sociais ao prever a possibilidade de criação de políticas afirmativas para determinados grupos. Nesse sentido, o art.3º, da CRFB/88, estabelece que está entre os objetivos da República Federativa do Brasil o combate à discriminação de qualquer natureza. Além disso, o art.7º, XX, da CRFB/88 garante proteção às mulheres ao estipular a possibilidade de criação de incentivos específicos, nos termos da lei. E, por fim, o art.37, VIII, da CRFB/88 garante que percentual dos cargos e empregos públicos serão destinados para pessoas portadoras de deficiência.
É nessa linha de argumentação que o ministro Ricardo Lewandowski pauta parte de seu voto. Ao mencionar que a Suprema Corte Estadunidense teria feito a ressalva de que não seria constitucional o estabelecimento de reserva de vagas sem a adoção de outros critérios de avaliação do mérito, nos casos Bakke v. Regents of the University of California (1978), Gratz
v. Bollinger (2003) e Grutter v. Bollinger (2003), o Ministro observou que a Constituição
Federal vai além e estipula de forma expressa que a lei reservará percentual de vagas nos cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência, nos termos do art.37, VIII, da
68 Ibid., p 127. 69 Ibid., p 128.
CRFB/8870. Nessa perspectiva, cita o RMS 26.071, situação na qual o STF permitiu a participação de candidato com visão monocular nas cotas para deficientes71.
2.2 ADC nº 41
2.2.1 Histórico do caso
A Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 41, do Distrito Federal, com pedido de medida cautelar, foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), tendo por objeto a Lei nº 12.990/201472. Tal diploma normativo prevê reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos a candidatos pretos e pardos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta73.
O autor justificou a apresentação da ação em razão da existência de decisões contraditórias sobre a validade da lei em diversas instâncias do país. Em primeiro lugar, argumentou que diversas ações em controle difuso afastaram a incidência da Lei nº 12.990/2014 por considerarem que ações afirmativas de cunho racial em concurso público violam dispositivos constitucionais, tais como : (i) o direito à igualdade (art.5º, caput, CRFB/88), (ii) a vedação à discriminação (art.3º, IV, CRFB/88), (iii) o princípio da eficiência (art.37, caput, CRFB/88), (iv) o princípio do concurso público (art.37, II, CRFB/88) e, por fim, (v) o princípio da proporcionalidade. Em segundo lugar, mencionou que diversos concursos em execução no país já estabelecem a reserva de vagas, nos termos da Lei nº 12.990/2014, e que o próprio Ministério Público já tinha ajuizado ação civil pública com o objetivo de assegurar a fiel aplicação da lei. Por fim, observou que há controvérsia quanto ao critério de identificação de cotas para fins de aplicação da Lei nº 12.990/2014, visto que houve a concessão de liminar para anular o edital do concurso que previa o envio de foto pelo candidato, no momento da inscrição, para a confirmação de sua autodeclaração74.
70 Ministro Ricardo Lewandoswki, op.cit., p. 84.
71 RMS 26.071, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 13/11/2007, 1ªTurma, DJ de 1/2/2008.
72 STF. Ação Declaratória de Constitucionalidade- ADC nº 41. Relator: Ministro Luís Roberto Barroso. DJ:
08/06/2017. STF, 2017. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13375729>. Acesso em: 19.11.18.
73 Brasil. Art.1º, Lei nº 12. 990/2014. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-
2014/2014/Lei/L12990.htm>. Acesso em: 19.11.18.
Dessa forma, o requerente defende a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014 apresentando três fundamentos principais que embasam o seu pedido, quais sejam: (i) a instituição de ação afirmativa nos concursos públicos visa a assegurar a redução da discriminação racial, que se manifesta tanto no campo da educação quanto no mercado de trabalho75; (ii) a lei busca promover a igualdade material, ao assegurar a igualdade de oportunidades entre brancos e negros; e, por fim, (iii) objetiva-se a estabelecer um ambiente mais plural no serviço público federal, assegurando que o quadro administrativo do executivo federal reflita a realidade da população brasileira76.
A Presidência da República manifestou-se e defendeu a constitucionalidade do referido diploma normativo, visto que a lei assegura a realização dos direitos fundamentais por meio da promoção da igualdade, em sua dimensão material, da dignidade da pessoa humana e da justiça social77. Por essa razão, entende que a reserva de vagas é uma maneira de atenuar a baixa participação da população negra no serviço público federal brasileiro e que é possível aplicar o entendimento firmado na ADPF 186 como precedente.
A Câmara dos Deputados não se manifestou. O Senado Federal, por sua vez, defendeu a constitucionalidade formal e material da Lei nº 12.990/2014. Dentro dessa perspectiva, assentou que tal diploma normativo é fruto da maturação de implementação de políticas públicas e que sua vigência está de acordo com o objetivo fundamental da República de erradicar a pobreza e a marginalização de determinados grupos, bem como de reduzir as desigualdades sociais e regionais no país. Do mesmo modo, a Advocacia- Geral da União e a Procuradoria-Geral da República manifestaram-se pela procedência da ação argumentando que “a lei está em conformidade com os princípios constitucionais da isonomia e da
proporcionalidade, bem como com o postulado do Estado democrático de direito”78.
No dia 12 de junho de 2017, o STF, por unanimidade, declarou a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. O julgamento contou com a participação do ministro Luís Roberto Barroso (relator), Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Celso de Mello, Cármen Lúcia. Não participaram da sessão de julgamento os
75 Ibid., p. 8. 76 Ibid., p. 9. 77 Ibid., p.10. 78 Ibid., p.11.
ministros Rosa Weber e Luiz Fux, que apresentaram seus votos em momento anterior, e o ministro Gilmar Mendes, que não apresentou o seu voto.