Passemos a examinar os argumentos contrários à publicidade comparativa, tomando-se por referência as vantagens indicadas no capítulo anterior: capacidade de melhor informar o consumidor; proporcionar transparência no mercado; refletir o princípio da livre iniciativa; influenciar a melhoria técnica no desenvolvimento de produtos e serviços; representar um instrumento a favor da globalização; ser mais eficaz junto ao público consumidor do que a publicidade convencional.
A respeito da capacidade de melhor informar o consumidor. O processo de decisão do consumidor na escolha dos produtos ou serviços tem sido objeto de muitos estudos na sociedade atual. Muitos fatores vão influenciá-lo na tomada de decisão, tais como o seu nível de conhecimento, o nível social, sua capacidade econômica, a sua necessidade em relação ao objeto de interesse, a postura positiva em relação a mudanças, a localidade em que se encontra e o quanto se expõe aos meios de comunicação de massa que, sem dúvida, é um dos fatores mais relevantes. Na hora de decidir acerca de uma aquisição, o consumidor poderá buscar informações mais detalhas ou não. A busca de informações detalhadas, todavia, não é a regra.181 E não será pela publicidade comparativa que tais informações serão obtidas suficientemente em detalhes.
Há um processo de saturação publicitária junto ao público, especialmente na mídia televisiva, o que prejudica a credibilidade da ferramenta publicidade.182 Na maior parte das situações, o consumidor se vê bombardeado de informações sobre variados produtos e serviços, muitos deles indispensáveis à sua sobrevivência — alimentos, remédios, vestuários, produtos de higiene pessoal, etc.
Nesse contexto comunicacional, o veículo usado para apresentação do anúncio terá um papel fundamental no estímulo provocado no consumidor, sendo pouco provável que um anúncio na televisão consiga ofertar os elementos necessários de comparação para o consumidor decidir, por exemplo, pela compra de um carro, pois, a sua percepção estará mais centrada em elementos secundários da peça, como a música, a personagem ou o cenário.
181 Christiane Gade, Psicologia do consumidor e da propaganda, p. 243. 182 Joe Cappo, O futuro da propaganda, pp. 79-81.
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As limitações de informações em razão do veículo se traduzem em comparações incompletas na publicidade comparativa, de pouca utilidade para o consumidor, além de ostentar o risco de causar prejuízo ao consumidor por conta da confusão entre produtos ou serviços, ou ainda sobre a validade dos critérios de distinção adotados pelo anunciante para considerar seus produtos ou serviços melhores que o da concorrência.
A respeito da alegada transparência no mercado. A publicidade comparativa será sempre uma forma de menosprezar o concorrente, com o fim de diminuí-lo diante do público em relação a partes de seus produtos e serviços. O anunciante compara-se com o concorrente como se estivesse a alertar o público contra uma enganosa apresentação dos produtos e serviços comparados, isto é, parte do pressuposto de o anúncio do concorrente não ser fiel às apresentações postas em sua publicidade. E mais. Ao anunciar suas vantagens, com certeza, omitirá situações de desvantagens de seus produtos e serviços em relação aos da concorrência. Algumas omissões permitidas na publicidade convencional, desde que não prejudique o consumidor, bem podem ser aceitas, mas, se a finalidade reside na comparação, é inapropriado que o anunciante omita dados dos próprios produtos e serviços que não lhe interessam. Se o foco é a informação do consumidor, a comparação exige o dever de lealdade à informação, pautada na isenção absoluta do anunciante que compara. Enfim, o uso da publicidade comparativa muito mais contribui para o descrédito do mercado.
O princípio da livre iniciativa não é permissivo de violações aos direitos autorais ou signos distintivos, consagrados como direitos fundamentais. Vejamos. Haverá violações de direitos autorais das agências contratadas para confecção de uma peça publicitária imitada sob o argumento de se tratar de uma forma de comparação.183 Não é incomum disputas entre agências de publicidade sob a alegação de plágio.184 A partir daí, pode-se dar início a guerras publicitárias que acabarão desacreditando a publicidade como instrumento de apresentação de bens e serviços perante o consumidor, conforme Niceto Blásquez adverte:
―A concorrência desleal refere-se aqui a expressões verbais ou figurativas dirigidas com desprezo ou calunias contra alguma empresa ou gama de
183 Christophe Bigot, Droit de la création publicitaire, pp. 69-80.
184 João Anzanello Carrazcoza, Do caos à criação publicitária. Processo criativo, plágio e ready-made
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produtos ou serviços. A maioria dos textos deontológicos e legais existentes em matéria de publicidade condenam taxativamente a concorrência desleal. O inimigo mais perigoso da lealdade competitiva costuma ser a publicidade comparativa implícita e enganosa. Trata-se de uma guerra suja entre profissionais que pode acabar arruinando a credibilidade dos potenciais consumidores. Por isso há interesse dos códigos em dar cabo desta possível corrupção entre os próprios profissionais.‖ 185
O risco de danos aos signos distintivos do concorrente é freqüente na publicidade comparativa, pois, fatalmente, haverá de existir referência ao concorrente, ainda que indireta. A peça comparativa pode associar o nome do concorrente ou sua marca a situações inadequadas socialmente ou, ainda, fugindo dos padrões que busca identificar para atingir determinado público. O uso da marca alheia em publicidade representa uma violação à proteção marcária da Lei de Propriedade Industrial brasileira, logo, ilícita independente da falsidade da mensagem, como leciona José Roberto D´Affonseca Gusmão:
―[...] esta proteção de que trata a Lei 9.279 vai além do uso da marca em papéis, impressos e propaganda. Parece clara a determinação do legislador de dar ao titular da marca a exclusividade de seu uso em propaganda. Não consta naquele artigo qualquer exceção aos direitos do titular da marca, muito menos referência a publicidade comparativa. O titular da marca, como é sabido, não pode impedir sua citação em discurso, ele não pode exercer o direito de marca numa série de outras situações, mas não contempla esta, de publicidade comparativa.‖ 186
A jurisprudência oscila acerca do uso da marca alheia. O acórdão da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido nos autos da Apelação Cível nº 218.192-4/4-00, da comarca de São Paulo, j. em 5 de fevereiro de 2002, bem serve de exemplo a respeito da divergência de entendimentos a respeito. O laboratório Libbs Ltda. produziu publicidade de seu produto de marca ―NAPRIX‖ e citou a marca ―TRIATEC‖, de produto das concorrentes Hoechst Aktiengesellschaft e Aventis Pharma Ltda., que postularam a sustação judicial da peça. A Câmara, com voto do Desembargador Alexandre Germano, confirmou o indeferimento da liminar em primeiro grau, sob o argumento de ser necessária a dilação probatória, mas foi vencido
185 Niceto Blásquez, Ética e meios de comunicação, p. 623.
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o Relator sorteado, Desembargador Guimarães e Souza, que considerou a citação da marca da concorrente uma violação do artigo 132, inciso IV, da Lei nº 9.279/14-5-1996.
Outro julgado, o proferido pela 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Desembargador Gildo dos Santos, Apelação Cível nº 65.324.4/9, j. em 14 de setembro de 1999, v.u., firmou-se no sentido de ser indevido o uso de sigla constante de marca registrada. A demandada BP – Brasil Petróleo Limitada passou a reproduzir em seus produtos a marca registrada ―BP‖, de propriedade da autora The British Petroleum Company P.L.C., sob os argumentos de que as letras não são suscetíveis de proteção marcária e diante do fato de a autora não estar estabelecida no Brasil. Diante do registro no INPI da marca mista ―BP‖ em nome da autora e da irrelevância de não estar estabelecida a autora no território nacional, a Corte considerou ter ocorrido violação ao direito de marca da demandante. De fato, trava-se de publicidade comparativa parasitária.187
A alegada vantagem de influenciar a melhoria técnica no desenvolvimento de produtos e serviços. O desenvolvimento científico e a evolução dos produtos e serviços não dependem diretamente da publicidade, que é instrumento de apresentação deles ao público. A comparação não servirá de estímulo ao concorrente para que melhore seus produtos ou serviços, posto ser da natureza do mercado o aprimoramento das técnicas de desenvolvimentos dos bens e serviços. Uma inovação se basta para chamar a atenção do público, dispensando-se comparações para que se possa percebê-la como um avanço tecnológico. Logo, a apresentação de um produto ou serviço tecnicamente melhor dispensará a comparação com os do concorrente que, por si só, diante do anúncio da inovação se sentirá provocado a buscar o aprimoramento de seus bens. Inversamente, se pela publicidade comparativa se busca equivaler produtos ou serviços da concorrência, não se verificará a intenção de forçar a concorrência a melhorar, avançar tecnicamente, mas, ao contrário, apenas se comprovará o fim de aproveitamento da imagem alheia. E imagem alheia de quem, estando à frente, certamente já estará a desenvolver melhores produtos ou serviços num ambiente de segredo industrial.
187 Em relação ao nome empresarial do concorrente citado em anúncio:
10ª Câm. Civ., TJRS, AC 70022120679 e 70020190310, Rel. Des. Paulo Antônio Kretzmann, j. 28/12/2008, v.u.
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A expressão mundo globalizado se presta a traduzir a interação dos países no plano econômico, social e político a partir do acesso fácil e rápido aos acontecimentos, muito mais disseminados pelo surgimento da internete. As culturas se interagem mais rapidamente e as influências econômicas se fortalecem, com a possibilidade de se conceber um mercado, em tese, sem fronteiras. A partir dessa ideia se supõe que a publicidade comparativa venha prestar grande serviço na oferta de produtos e serviços, estimulando a economia global. Há fatores, entretanto, deixados de lado na publicidade comparativa entre produtos de um país em relação a outro. Podem ser apontadas omissões a respeito de impostos incidentes sobre os produtos e serviços, das formas e condições de pagamento, de regras aduaneiras, de restrições legais de determinados produtos ou serviços, de condições de uso dos produtos a partir de diferenças geográficas, climáticas e, sobretudo, culturais como observa Gino Giacomini Filho, citando pesquisas realizadas noutros países:
―O fenômeno da globalização também insere novos elementos no comportamento do consumidor, já que, por vezes, um produto, uma marca ou os anúncios afeitos à cultura do país de origem são ofertados em outros países que não aceitam ou não comungam desses valores sociais. Estudando a promoção de bebidas sem álcool e pastas de dente nos Estados Unidos, na França, na Índia e no Brasil, concluiu-se (Keegan, 1999, p. 466) que as mensagens publicitárias não poderiam usar os mesmos apelos em razão da diferença de importância que cada nação atribuía aos aspectos dos produtos e da mensagem. No caso do Brasil, por exemplo, a ênfase deveria ser nos aspectos subjetivos, ao contrário dos demais países, principalmente da França e da Índia.‖ 188
É preciso ponderar sobre a legislação de proteção ao consumidor. Inexistem regras uniformes de proteção aos consumidores em todos os países e mesmo no regime de direito comunitário não há viabilidade de garantir os negócios realizados pela internete, segundo alerta Beyla Esther Fellous:
―Alguns temas de proteção do consumidor do bloco merecem ser objeto de elaboração legislativa conjunta, inserindo-a no contexto do consumo internacional contemporâneo.
Esse contexto caracteriza-se pela crescente internacionalização das relações privadas, graças ao intenso desenvolvimento das tecnologias de
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comunicação. Entre estes temas destaca-se a proteção do consumidor internauta no MERCOSUL.
De fato, atualmente, o consumidor tem a possibilidade de sentar-se em frente a um computador em seu próprio domicílio e comprar produtos de diversas origens, contratar serviços e realizar operações financeiras, de forma cada vez mais rápida, mas nem sempre segura.
A multiplicação do consumo internacional multiplica, outrossim, os riscos, a insegurança e as possibilidades de conflito entre as leis no tempo e no espaço. Assim, a proteção desse consumidor internauta é um dos grandes desafios contemporâneos, sobretudo nos processos de integração tais como o MERCOSUL, nos quais esta proteção traduz- se em condição indispensável de sucesso, já que é necessário assegurar e estimular o consumo intrabloco, além do comércio internacional.‖ 189
Enfraquece-se, portanto, o acesso dos consumidores aos meios de reparação por danos decorrentes da publicidade em relação a produtos ou serviços comparados em anúncio produzido noutro país, por ausência de harmonização entre os diplomas legais. Enfim, os consumidores têm ampliada a sua vulnerabilidade diante do fornecedor, especialmente por conta da publicidade comparativa.
A propagada eficácia da publicidade comparativa também não se mostra como argumento válido para justificá-la. A publicidade comparativa, embora crescente no Brasil, não é representativa para impulsionar um produto, uma marca ou um concorrente, via de regra, um empresário de pequena participação no mercado. De acordo com George E. Belch e Michael A. Belch, as grandes empresas, salvo algumas exceções, não costumam verificar vantagem mercadológica na publicidade comparativa. Até em regiões cuja legalidade é indiscutível, como na Grã-Bretanha, seu uso é raro e, mesmo no Brasil, dada as limitações do Código de Autorregulamentação Publicitária, poucos anunciante conseguem criar uma mensagem comparativa que possa ser aprovada sem controvérsias. Os autores apresentam, ainda, outro argumento a ser considerado para se repudiar a publicidade comparativa: o estímulo à proliferação de demandas judiciais entre concorrentes.190 Essa espécie de publicidade comparativa constitui-se numa sementeira de discórdias no mercado, com reflexos diretos no aumento de disputas judiciais.
189 Proteção do consumidor no Mercosul e na União Européia, p. 178.
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