O conflito entre análises descritivas de casos e o desenvolvimento de cate- gorias normativas tem sido um dos pontos confrontados pelos colaboradores do projeto.44 Nesse sentido, dentre algumas questões que estão colocadas,
estão as seguintes: é possível esboçar uma base normativa prévia ao deta- lhamento da regulação global emergente? Em que medida as primeiras referências normativas estabelecidas pelo projeto podem ter um impacto imperialista na forma em que o direito administrativo global está sendo delineado? Qual a extensão da aplicabilidade das categorias identificadas pelo projeto para os países periféricos e em desenvolvimento (como con- tribuidores ao debate e partícipes do sistema global)?
Nesse sentido, Chimni, em defesa dos países em desenvolvimento, reforça a ideia de que é essencial à teoria do DAG combinar direito subs- tantivo com elementos procedimentais – se é que isso não é inevitável (HARLOW, 2006; DYZENHAUS, 2008). Chimni apresenta uma impor- tante – senão a única – contribuição ao projeto do DAG no que concerne à resistência e a contextualização dos países em desenvolvimento no sistema internacional. Independentemente da concordância com a tese de Chimni, deve-se reconhecer que seu alerta para especificidades dos países em desen- volvimento no envolvimento com o sistema global é muito eloquente.
Focar nas preocupações dos países em desenvolvimento compreende a análise do Estado e suas instituições e do mercado e suas instituições, assim como dos movimentos da sociedade civil em países em desenvol- vimento. Por essa razão, sugiro que, antes de reconhecer valores e inte- resses – que podem ser diferentes em cada país no heterogêneo grupo dos “países em desenvolvimento” –, exploremos o empreendimento de nomeação do projeto do DAG (MARKS, 2005) em referência aos países em desenvolvimento.
Os cinco tipos de regulação global colocados pelo artigo-base do DAG (KINGSBURY, 2005) direcionam nossa atenção para o fato de que, em cada tipo de regulação, não somente questões legais mudam, mas também os agentes envolvidos e os papéis exercidos. A tabela a seguir detalha esses aspectos: TIPOS DE REGulAçãO GlOBAl DE CARáTER ADmInISTRATIVO TIPOS DE REGulADORES mEIOS DE ATuAçãO DO REGulADOR FORmA DE InTERAçãO COm O SISTEmA DOméSTICO PAPEl DOS AGEnTES DOméSTICOS ExEmPlOS (1) ADMINISTRAçãO POR ORGANIzAçõES INTERNACIONAIS FORMAIS ORGANIzAçõES INTERNACIONAIS LEGISLAçãO SUBSIDIáRIA, DECISõES VINCULANTES BASEADO EM TRATADOS NEGOCIAçãO E IMPLEMENTAçãO OMC, CONSELHO DE SEGURANçA, GAFI, BANCO MUNDIAL (2) ADMINISTRAçãO BASEADA EM AçõES COLETIVAS POR REDES TRANSNACIONAIS E ACORDOS COOPERATIVOS ENTRE OFICIAIS DE REGULAçãO NACIONAL REDES TRANSNACIONAIS PúBLICAS DECISõES NãO VINCULANTES, MAS COM EFETIVIDADE COORDENAçãO DE POLíTICAS, MúTUO RECONHECIMENTO COOPERAçãO NEGOCIAçãO E IMPLEMENTAçãO COMITê DA BASILEIA, ACORDO SOBRE BARREIRAS TéCNICAS DA OMC, COOPERAçãO BILATERAL (3) ADMINISTRAçãO DISTRIBUíDA CONDUzIDA POR REGULADORES NACIONAIS SOB TRATADOS, REDES OU OUTROS REGIMES COOPERATIVOS REGULADORES NACIONAIS DECISõES TOMADAS EM UM PAíS SOBRE QUESTõES COM IMPACTO NO ESTRANGEIRO OU GLOBAL AFETADOS POR DECISõES DE OUTROS PAíSES UM TOMA A DECISãO PARA OUTROS CUMPRIREM REGULADORES NACIONAIS DE MEIO AMBIENTE (4) ADMINISTRAçãO POR ARRANJOS HíBRIDOS INTERGOVERNA- MENTAIS-PRIVADOS GRUPOS HíBRIDOS PADRõES QUASE OBRIGATóRIOS
HARMONIzAçãO ADOçãO cODEx
AlIMEnTARIUS,
Exceto pela regulação a partir das organizações internacionais (1), a sistematização dos demais (2 a 5) sob um marco interpretativo, pelo DAG, é tida como uma iniciativa inovadora, nos estudos sobre governan- ça global. Acredito que essa tenha sido a maior contribuição do projeto do DAG tanto teoricamente como enquanto ferramenta analítica. O tra- balho de nomeação e categorização permite precisar algumas questões fundamentais para contextualização da inserção internacional hoje, para qualquer agente compreendido no processo. Em uma referência especí- fica a países em desenvolvimento, eu destacaria as seguintes questões: em quais níveis os países em desenvolvimento estão desempenhando um papel? Quais são os meios disponíveis para sua atuação? Seus agentes domésticos têm conhecimento de que eles deveriam ou poderiam estar desempenhando papéis de repercussão global? Existe alguma coordena- ção entre tais agentes domésticos para tanto?
É interessante notar que os tipos (2), (3), (4) e (5) são os tipos de regu- lação aos quais países em desenvolvimento em geral e suas respectivas sociedades têm um acesso mais limitado. A falta de experiência pode pre- judicar a habilidade de tais países para lidar com essas questões, e as téc- nicas envolvidas nesses níveis destacados são menos conhecidas e estudadas. Se considerarmos os tipos de regulação mapeados na tabela anterior, o que se observa é uma relação crescentemente mais autônoma de seus respectivos sistemas em relação ao sistema doméstico dos Esta- dos. Como os países em desenvolvimento estão respondendo a esses tipos de regulação não tradicionais do Direito Internacional? Serão eles capa- zes de ter qualquer influência em sua definição e implementação?
Ainda não existe informação suficiente para explorar todas essas ques- tões, tanto empírica quanto positivamente. A proposta é, então, questionar
(5) ADMINISTRAçãO POR INSTITUIçõES PRIVADAS COM FUNçõES DE REGULAçãO AGENTES PRIVADOS PADRõES PARA CONTExTOS/ ASSUNTOS ESPECíFICOS HARMONIzAçãO DE CONTExTOS/ ASSUNTOS ESPECíFICOS
quais as ferramentas adequadas para investigação das informações mais relevantes para os países em desenvolvimento (re)considerando suas habilidades e possibilidades perante esses arranjos globais e seus impac- tos no sistema administrativo doméstico.
O estudo comparativo de MACHADO e JORGE (MACHADO, 2007) elucida como no nível (1) os diferentes agentes envolvidos estão lidando com a regulação global. Enquanto seus exemplos compreendem dois países em desenvolvimento (na mesma região), eles identificam diferentes resul- tados. Esse tipo de estudo empírico elucida um importante ponto de partida para uma análise mais sofisticada sobre como os países em desenvolvimento estão se tornando parte desse sistema (administrativo) global. Esse estudo, por exemplo, inspira posteriores análises sobre o desenho institucional dos atores envolvidos, seus métodos de trabalho, o diferencial que qualquer experiência anterior tenha trazido para a coordenação com a regulação admi- nistrativa em questão e assim por diante. E mais: a sofisticação da análise pode, depois, auxiliar no ensaio da hipótese normativa do DAG.
No mesmo sentido, o exemplo de Chimni de países em desenvolvimento em negociação com o Codex Alimentarius (CHIMNI, 2005) pode ser con- siderado um convite para examinar com detalhes, em base comparativa, as diferenças e semelhanças dos resultados para os sistemas domésticos dos envolvidos. O que é novo nesse caso é que o Codex Alimentarius é consi- derado um tipo híbrido de regulação global (4), localizado entre aqueles nos quais os países em desenvolvimento têm menos experiência – e, algu- mas vezes, até mesmo menos oportunidades de acesso e participação nas suas deliberações.
Alguns outros artigos conectados ao projeto do DAG também conside- raram a análise empírica em países em desenvolvimento, tais como Quênia, Malásia e Argentina.45 O exercício realizado por autores de diferentes
nacionalidades a partir de casos empíricos pode permitir que se extraiam referências semelhantes em cada um dos cinco tipos de regulação.
O avanço sobre os métodos de pesquisa empírica coloca-se, portanto, como a técnica primária para compreender os movimentos de integração dos países em desenvolvimento em nível global (administrativo). Os resul- tados baseados em casos, reforçados por comparações, podem colocar em
primeiro lugar a diversidade de respostas dos países em desenvolvimento – dando a chance para a surpresa de casos interessantes de resistência, con- ciliação e avanços. Caso contrário, pode ser arriscado basear a análise de novos tipos de regulação global – principalmente aqueles mal explorados pelos estudos dos países em desenvolvimento – em concepções enviesadas, fundadas em ideias ultrapassadas sobre a posição assimétrica de inserção dos países em desenvolvimento em sistema globais/ internacionais.
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RASIlCom base nas linhas anteriores existem dois eixos de trabalho para o desen- volvimento da agenda do DAG na América Latina: um para ser encami- nhado em nível nacional/regional e outro no debate global sob a estrutura do DAG. Ambos têm de levar em conta o outro e, uma vez desenvolvidos, devem considerar as oportunidades de alimentação e retroalimentação de suas análises.
No primeiro eixo, acadêmicos e profissionais da região deveriam levar seriamente o debate sobre governança global em consideração tanto à estru- tura institucional doméstica e regional como às culturas legais e políticas de seus países. Das considerações alcançadas neste artigo, em poucas pala- vras, a próxima agenda de pesquisa poderia contribuir enormemente para construir um próspero debate da regulação global emergente na região com: 1) um debate crítico sobre o processo de imitação e transposição de insti- tutos de direito administrativo para os sistemas nacionais há muito estabe- lecido e o desafio em avançar na exportação de modelos e/ou de desenhos globais de regulação administrativa; 2) trabalhos interdisciplinares e pes- quisas, entre acadêmicos e práticos, nacionais de um país e seus estrangei- ros, de forma a provocar a imaginação institucional tanto sobre as instituições globais como as domésticas, nesse novo contexto global; e 3) estudos empíricos dos cinco tipos de regulação, o papel dos agentes domés- ticos e suas reações.
No segundo eixo, a abordagem do DAG para o debate jurídico latino- americano pode ser enriquecido por um permanente diálogo entre os estu- diosos envolvidos. Mas, entende-se que existem dois tipos de trabalhos
que deveriam ser priorizados: um em relação à teoria geral dos modelos do direito administrativo na região e uma elaboração sobre os principais conceitos normativos da teoria do DAG e, ainda, outra frente que foque, sobretudo, os cinco tipos de regulação global. Para o primeiro, um exemplo poderia ser um debate sobre os métodos e procedimentos de accountability nos sistemas domésticos e o que, a partir daí, pode-se vislumbrar no tocante à aplicação desse princípio, em nível global. Para a segunda frente indicada, contribuições ricas podem aparecer a partir de análises empíricas de casos com perspectiva comparada (da mesma ou de diferentes regiões do mundo). Isso pode favorecer o contraste de realidades.
Se o artigo-base do DAG afirmou em 2005 que “[T]he need for alter- native approaches to the currently dominant models of global governance and of administrative law is pressing but is just beginning to be addres- sed” (KINGSBURY, 2005), estudiosos latino-americanos deveriam tomar conhecimento disso o quanto antes. Concordar com isso não significa se integrar ao projeto e suas afirmações, mas se tornar um interlocutor, cons- truindo e criticando essa proposta teórica que pretende estabelecer uma nova concepção jurídica sobre as relações globais.
nOTAS
* Uma versão preliminar deste artigo foi publicada em SANCHEZ BADIN, M. R., El proyecto “Derecho Administrativo Global”: una reseña desde Brasil. In: IILJ - Institut for International Law and Justice; Universidad San Andres. (Org.). Cuadernos Res Publica
Argetina - El nuevo Derecho Administrativo Global en America Latina.Buenos Aires: Res Publica Argetina, 2009, v. 1, p. 135-154. Agradeço a assistência de Flávio Prol para a tradução de parte significativa do texto revisado e reformulado em inglês, SANCHEZ BADIN, M. R. The global administrative law project: a review from Brazil. 2009, apresentado no Hauser Globalization Colloquium Fall 2008: Global Governance and Legal Theory da New York University, para o português.
Mesa de discussão sobre o Projeto sobre Direito Administrativo e Governança 1
Global, na Faculdade de Direito da NYU, 30 de janeiro de 2004. Para mais informações: <http://www.iilj.org/gal/galroundtable2004.asp> (último acesso em janeiro de 2012).
KINGSBURY, B., KRISCH, Nico, STEWART, RICHARD, WIENER, Jonathan 2
(2005). “The emergence of global administrative Law”. Law and contemporary problems 68(3-4): 15-62. Tradução do original em inglês para o português publicada neste livro.
Um encontro anual sobre DAG é realizado em Viterbo, com o patrocínio da NYU 3
e do Instituto di Ricerche sulla Pubblica Amministrazione (IRPA). Além disso, também na Itália, como parceiros da NYU: o “Inter-University Research Group between University of Rome “La Sapienza” and University of La Tuscia”, e “European University Institute in Florence”. Na Alemanha, o “Bremen Project”, uma pesquisa colaborativa entre a Universidade de Bremen, a Universidade Internacional (Bremen) e a Universidade de Bremen de Ciências Aplicadas. Na França, “Chaire Mutations de L’Action Publique ET Du Droit Publica at Sciences Po (Paris). E, no Reino Unido, o “Global Economic Governance Programme”, na “Oxford University”.
O primeiro encontro formal com estudiosos da América Latina ocorreu em Buenos 4
Aires, em março de 2007. O encontro foi organizado pelo “Institute of Law and Justice (NYU)” e “University of San Andres”. O artigo com questões-base para o encontro está disponível em: <http://iilj.org/GAL/documents/BuenosAiresGALWorkshopFramingthe Issues.pdf> (último acesso em janeiro de 2012).
Uma realidade infeliz é o limitado intercâmbio cultural entre países da América 5
intenção aqui, quando faço referências à América Latina, será somente situar o Brasil nesse contexto.
Inclusive o projeto se inicia com essa abordagem interdisciplinar, com Benedict 6
Kingsbury no campo internacional e Richard Stewart no campo do direito administrativo. “The concept of global administrative law begins from the twin ideas that much of 7
global governance can be understood as administration, and that such regulatory administration is often organized and shaped by principles of an administrative law character”, cf. KINGSBURY, B., KRISCH, Nico (2006). “Introduction: global governance and global administrative Law in the International legal order”. European Journal of International Law 17(1): 1-14. p. 2.
“We describe this field of law as ‘global’ rather than ‘international’ to reflect the 8
enmeshment of domestic and international regulation, the inclusion of a large array of informal institutional arrangements (many involving prominent roles for non-state actors), and the foundation of the field in normative practices, and normative sources, that are not fully encompassed within standard conceptions of international law”. Ibidem, p. 5. Os autores, por isso, especificam que “(t)he global administrative bodies include intergovernmental institutions, informal intergovernmental networks, national governmental agencies acting pursuant to global norms, hybrid public-private bodies engaged in transnational administration, and purely private bodies performing public roles in transnational administration”. Cf. KINGSBURY, B., KRISCH, Nico, STEWART, Richard, WIENER, Jonathan (2005). “Foreword: global governance as administration – nation and transnational approaches to global administrative law.” Law and contemporary problems 68(3-4): 1-13. p. 5.
KINGSBURY, B., KRISCH, Nico, STEWART, Richard, WIENER, Jonathan 9
(2005). “The emergence of global administrative law”. Law and contemporary problems 68(3-4): 15-62, p. 42.
Nesse sentido, ver CASSESE, S. (2005). “Administrative Law without the state? 10
The challenge of global regulation”. New York University Journal of International Law
and Politics 37(4): 663-694, STEWART, R. (2005) “U.S. Administrative Law: A Model for Global Administrative Law”. Law and contemporary problems 68(3-4): 63-108, HARLOW, C. (2006). “Global Administrative Law: the quest for principles and values”.
European Journal of International Law 17(1): 187-214. DYZENHAUS, D. (2008) “The concept of (global) administrative law”, Institute for International Law and Justice (on
Termo este não traduzido neste livro, deliberadamente, com o objetivo de manter 11
a referência ao seu conteúdo na tradição da common law. A concepção tem sido apropriada no Brasil no campo das políticas públicas e nas áreas específicas do direito público, assumindo o anglicismo. Uma possível tradução para o termo, mas ainda sem correspondência completa, pode ser “prestação de contas” da administração pública.
CHIMNI, B. S. (2005). “Cooption and Resistance: Two Faces of Global 12
Administrative Law”. New York University Journal of International Law and Politics 37(4): 799-827, DYZENHAUS, D. (2005) “The rule of (administrative) law in international law”.
Law and contemporary problems 68(3-4): 127-167, STEWART R. (2005) “The global regulatory challenge to U.S. administrative law”. New York University Journal of International
Law and Politics 37(4): 695-762, HARLOW, C. (2006). “Global Administrative Law: the quest for principles and values.” European Journal of International Law 17(1): 187-214.
DYZENHAUS, D. (2008). The concept of (global) administrative law, Institute 13
for International Law and Justice. Ver nota de rodapé 2. 14
KINGSBURY, B., KRISCH, Nico, STEWART, Richard, WIENER, Jonathan 15
(2005). “The emergence of global administrative law.” Law and contemporary problems 68(3-4): 15-62. p. 20.
STEWART, Richard (2005). “US Administrative Law: A Model for Global 16
Administrative Law?”, Law and contemporary problems 68(3-4): 63-108.
Trabalhos examinando essas regulações e questões podem ser encontrados em 17
compêndios de artigos, publicados nas revistas Law and contemporary problems (68:3-4),
New York University Journal of International Law and Politics (37:1), European Journal
of International Law (17:1), assim como no livro CASSESE, S., CAROTII, B., CASINI, L., MACCHIA, M;. MACDONALD, E., SAVINO, M. (2008) Global administrative law:
cases, materials, issues. IRPA/IILJ. (disponível em <http://www.iilj.org/GAL/documents/ GALCasebook2008.pdf>, último acesso em Julho de 2009). A maior parte dos artigos pode ser encontrada em <http://www.iilj.org/GAL/default.asp> (último acesso em Julho de 2009). “[...] global administrative law might be built not so much on a coherent normative 18
x system, but rather on some kind of ‘overlapping consensus’. The extent to which this might be possible is a question requiring further research and vigorous debate.” Cf. KINGSBURY,
B., KRISCH, Nico, STEWART, Richard, WEINER, Jonathan (2005). “The emergence of global administrative law”. Law and contemporary problems 68(3-4): 16-62. p. 51/52.
“The problem of legitimacy raised by this shift of power and authority to extra- 19
state processes and norms are graphically unresolved. So too are the problems of configuring suitable democracy-respecting but functionally effective relationships between national institutions (including national and sub-national administrative agencies and courts) and extra-national or private institutions of global governance. [...] The Global Administrative Law Research Project seeks to tackle such problems from new angles, through its analysis of global governance as administrative action.” CF. KINGSBURY, B., KRISCH, Nico, STEWART, Richard, WIENER, Jonathan (2005). “Foreword: global governance as administration – nation and transnational approaches to global administrative law”. Law and contemporary problems 68(3-4): 1-13. p. 3.
E.g., COHEN, J., SABEL, Charles (2005). “Global democracy?” New York 20
University Journal of International Law and Politics37(4): 763-798, HARLOW, C. (2006). “Global Administrative Law: the quest for principles and values”. European Journal of
international Law 17(1): 187-214, DYZENHAUS, D. (2008) The concept of (global) administrative law, Institute for International Law and Justice.
“O trabalho nas questões normativas é como se aprofundar tanto em teoria 21
democrática global e transnacional como em sugerir perguntas desafiadoras sobre sua aplicação em estruturas administrativas específicas e em todo o projeto do direito administrativo global. Incursões normativas também enriquecem compreensões operacionais do lugar da diversidade, igualdade e equidade no direito administrativo global. A necessidade de enfoques alternativos em relação aos atuais modelos dominantes de governança global e de direito administrativo está pressionando, mas está apenas começando a ser dirigida”.
LORCA, A. B. (2006). “International law in Latin America or Latin America 22
International Law? Rise, fall, and retrieval of a tradition of legal thinking and political imagination.” Harvard International Law Journal 47(1): 283-305.
Disponível em <http://iilj.org/GAL/documents/BuenosAiresGALWorkshopFraming 23
theIssues.pdf> (Março 2012).
“(…) the first and perhaps the most striking achievement of those responsible for 24
New York University’s Global Administrative Law Project is that they have named a phenomenon. In doing so, they have invited us to think about how seemingly disparate
issues, structures and processes may be connected – how they might currently be connected, but also how more integrated global systems might be established in the future.” MARKS, S. (2005). “Naming Global Administrative Law.” New York University Journal
of International Law and Politics 37(4): 995-1001. p. 995.
No original, cf. as palavras da autora: “(it) gives shape and focus to na immense 25
range of large and small questions about the legal control of decisionmaking in the contemporary world.” (MARKS 2005, 995).
ABBOT, K., SNIDAL, Duncan (2000). “Hard and soft law in international 26
governance.” International Organization 54(3): 421-456; GOLDSTEIN et alli (2000). “Introduction: legalization and world politics”. International Organization 54(3): 385-399. RAJAGOPAL, B. (2003). International law from below: development, social 27
movements, and Third World resistance.Cambridge: Cambridge University Press; LEVIT, J. K. (2005). “A Bottom-Up Approach to International Lawmaking: The Tale of Three Trade Finance Instruments.” The Yale Journal of International Law 30 (winter): 125-209.
Sobre o debate de linkages a coletânea organizada a partir do Simpósio da American 28
Society of International Law, publicado em 2002 no periódico American Journal of
International Law, v. 96, n. 1, traz textos interessantes explorando o conceito e sua aplicação à dinâmica da Organização Mundial do Comércio. Sobre governança multiníveis, v. o texto que sintetiza esta preocupação no debate europeu face ao avanço da regulação da União Europeia de ZURN, M. (2001). “Political systems in the postnational constellation: societal denationalization and multilevel governance”, in RITTBERGER, V. Global governance and