O Direito Civil não existe sem um conjunto de princípios ético-jurídicos148, de ordenação material ou substancial das normas jurídicas civis, muitos deles ancorados precisamente na Natureza das Coisas.
146 Que, nesta matéria utiliza quase sempre a expressão “Direito Natural” (ou “ordem natural”, que diz
preferir àquela) e não “Natureza das Coisas” – cf. Oliveira Ascensão, O Direito, op.cit., pp. 201-216.
147 Sobre se muitos dos princípios normalmente apontados como sendo de Direito Civil, não pertencerão,
afinal a todo o Direito, e crítico relativamente ao método utilizado, v. Oliveira Ascensão, Direito Civil, I, op.cit., pp. 19-21. Em sentido algo diverso, Rabindranath Capelo de Sousa, Teoria Geral, I, op.cit., pp. 45,46, n. 77.
148 Sobre os princípios fundamentais (ou gerais) do Direito Civil, v. ainda Pais de Vasconcelos, Teoria Geral,
47 Tais princípios podem ter carácter fundamental ou constitucional quando resultam de normas ou princípios da Lei Fundamental (encarada esta em sentido formal ou material149, como decorre dos artigos 16º nº 1 e 17º da Constituição da República Portuguesa) e são interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem quando relativos aos direitos fundamentais (artigo 16º nº 2 da Constituição da República Portuguesa).
Além deles, há que contar ainda com os princípios emergentes da lei ordinária civil, quer através de enunciado geral, de recondução de várias normas ou de indução.
As “listagens” de princípios podem encontrar-se em diversos manuais. Dão-se aqui conta de algumas.
PAIS DE VASCONCELOS enumera os princípios do personalismo ético, da autonomia privada, da responsabilidade, da confiança, da boa fé, da paridade, da equivalência, da propriedade, do respeito pela família e pela sucessão por morte, e do bem comum.
MOTA PINTO considera os seguintes princípios: reconhecimento da pessoa e dos direitos de personalidade, liberdade contratual, responsabilidade civil, concessão de personalidade jurídica às pessoas colectivas, propriedade privada, família, fenómeno sucessório.
CARVALHO FERNANDES150 alista, como princípios fundamentais do Direito Civil português: personificação jurídica do Homem, reconhecimento dos direitos de personalidade, consagração da igualdade dos homens perante a lei, reconhecimento da família como instituição fundamental, reconhecimento da personalidade colectiva, consagração da autonomia privada, consagração da responsabilidade civil, reconhecimento da propriedade privada, reconhecimento do fenómeno sucessório.
CAPELO DE SOUSA faz a seguinte enumeração de princípios fundamentais: da dignidade da pessoa humana, do reconhecimento da personalidade jurídica humana, da plenitude da capacidade jurídica humana, da igualdade, da tutela geral da personalidade humana, da personificação jurídica e da capacidade jurídica funcional das pessoas colectivas privadas,
Direito Civil, I, Introdução, Pressupostos da Relação Jurídica, 3ª edição revista e actualizada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2001, pp. 68-97; Rabindranath Capelo de Sousa, Teoria Geral, I, op. cit., pp. 45-88; Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil, op.cit., pp. 51-92; Carlos Alberto Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, Coimbra, 1985, p. 23 e ss.
149 J.J. Gomes Canotilho fala de “fundamentalidade formal” e “material”, a propósito dos direitos
fundamentais – Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 373.
150
48 da autonomia privada, da não violação da esfera jurídica alheia, da boa fé, do equilíbrio das prestações, da proibição de autodefesa dos direitos próprios, da liberdade declarativa, da nulidade dos actos e negócios jurídicos violadores de regras imperativas.
Estes princípios não se encontram na mesma posição relativa e não são todos da mesma espécie. Assim, por exemplo, o personalismo ético é um princípio ético supralegal fundante e suprapositivo, sendo certo que o seu conteúdo é uma exigência da Ideia de Direito, o que significa que é, em geral, superior e dominante. Mas pode ceder perante a necessidade de segurança e de utilidade social.
E os diversos princípios relacionam-se uns com os outros, nuns casos em regime de complementaridade, noutros em situação de conflito.
CANARIS aponta-lhes quatro características que importa reter: “os princípios não valem sem excepção e podem entrar entre si em oposição ou em contradição; eles não têm a pretensão da exclusividade; eles ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas; e eles precisam, para a sua realização, de uma concretização através de sub-princípios e valores singulares, com conteúdo material próprio”151
.
O personalismo ético
O personalismo ético é fundamento de todo o Direito e não apenas do Direito Civil152, sendo certo que este (porque não é axiológica ou valorativamente neutro) acolhe – talvez como a sua principal valoração – o personalismo ético estóico-cristão153154.
151 Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 3ª edição,
Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002 (tradução de A. Menezes Cordeiro do original alemão «Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz», Berlim, 1983), p. 88; nas pp. 76 a 102 Canaris explica o sistema como ordem de princípios gerais de Direito, bem como a função e as vantagens destes na formação do sistema
152 Como, de forma esclarecida, aponta Oliveira Ascensão, Direito Civil, I, op.cit., p. 20. 153
A Stoa (Stoa Poikile) trouxe à cultura europeia um importantíssimo contributo. Com efeito, a moral estóica introduz novidades relevantes como sejam: o transcender dos limites da polis com a concepção da cosmopolis como humanitas, no âmbito da qual todos (sejam cidadãos, estrangeiros ou servos) possuem igual natureza e dignidade; a concepção de que o supremo bem é a virtude e que esta se traduz em viver em harmonia com a consciência e com a natureza; a oposição clara entre o direito positivo e o direito natural, sendo o direito positivo fundado na recta ratio e no direito natural.
154 O cristianismo, pela pena (divinamente) inspirada de S. Paulo – confrontado, por um lado, com a Lei
Moisaica, dada ao Homem por Deus, transcendente e voluntarista e, por outro, com a lei natural dos estóicos (o logos e a recta ratio) - faz uma interessante síntese, afirmando que Deus gravou a lei no coração dos homens (Carta aos Romanos, cap. 2, vers. 14,15); S. Paulo transcende o sentido judaico de único povo
49 O mesmo acontece, por exemplo com o BGB alemão (Bürgerliches Gesetzbuch), que LARENZ155 afirma ter por subjacente o personalismo ético de raiz kantiana. Muito embora o personalismo ético não deva ser limitado ao kantismo, já que mergulha as suas raízes na moral estóica e no cristianismo.
Disso nos dá conta GOMES DA SILVA156, como facilmente se retira de algumas das suas reflexões que, data venia, a seguir se transcrevem: “a grandeza e a dignidade do homem, e a par e em contraste com elas a constante insatisfação, a fraqueza e pequenez perante as audácias dos seus ideais, a caducidade, enfim – essas duas ordens de aspectos antagónicos cujo conflito exprime todo o drama da humanidade, mas lhe permite também alcançar, pela vitória dos valores superiores, a glória e a felicidade – assentam as suas raízes, segundo a concepção cristã, na própria génese do universo e do tempo e na missão que neles foi atribuída ao género humano”;
E ainda: “A realização ou actuação do homem não reside, por conseguinte, na satisfação desordenada de todas as inclinações e energias que o animam, mas na conquista de um bem superior, capaz de preencher a forma que é lei do seu ser – um bem que constitui o fim para o qual tudo, no homem, se acha ordenado, e que por isso deve chamar-se fim último”; “... podendo agir sobre o mundo externo, agindo sobre nós mesmos, é no trabalho interior que encontramos a melhor condição para o exterior, tal como o sentido humanos das obras externas só pode ser dado pelo princípio imanente donde derivam. E por isso a arte, que, para Santo Tomás, é a recta ratio factibilium, depende da moral, que é a recta
ratio agibilium. Assim se chega, pela interpretação metafísica do homem e do seu agir, à
conclusão de que a ética – a ética que já Aristóteles fundava na noção de acto, como realização da forma de casa ser, e na de ideal, bem como na natureza divina das formas – não constitui mera superstrutura sobreposta à natureza por convenção e rotina: é, no campo da actividade racional e livre, a expressão de exigência ontológica do completamento da forma pela realização do fim último, e mergulha, por conseguinte, as suas raízes no âmago da essência do homem e da própria origem dele...”.
escolhido e afirma que todos os homens são iguais perante Deus, todos têm igual dignidade, todos têm a lei gravada no coração e a todos é oferecida a possibilidade de alcançar a salvação.
155
Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, apud Pais de Vasconcelos, Teoria Geral, op. cit., p. 11.
156 Manuel Duarte Gomes da Silva, Esboço de uma concepção personalista do Direito (reflexões em torno da
utilização do cadáver humano para fins terapêuticos e científicos), in Separata da «Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa», Vol. XVII, Lisboa, 1965, pp. 61, 65, 66.
50 O personalismo ético pressupõe, pois, a pessoa humana como ser livre, igual, irrepetível, autónomo, “actor da vida jurídica”157 e finalidade desta158, centro de gravidade da ordem social, dotado de dignidade originária e própria159, comum a todas e cada uma das pessoas e que não pode ser objecto de redução, alienação ou extinção. O personalismo ético é princípio ético, valor e princípio regulativo, a estar sempre presente na concretização do caso concreto. O homem não é apenas um ser biológico, “mas um ser ético, porque a sua natureza é racional (melhor, espiritual)”160.
Como sinteticamente explica INÊS GODINHO: “A ontologia intrínseca ao ‘ser’ projecta- se, assim, para a interrogação das possibilidades do ‘eu’. É esta reflexividade contínua que afirma o sentido de si do Homem e o diferencia de outros seres viventes”161.
A principal decorrência do personalismo ético consiste no reconhecimento da personalidade e na tutela dos direitos de personalidade. É nestes últimos que se revela o conteúdo ético da personalidade. A personalidade (jurídica) não é mera susceptibilidade abstracta de direitos e obrigações ou de se ser sujeito de situações jurídicas. Não pode ser abstracta ou virtual162, porque envolve necessariamente a titularidade “actual e efectiva”163 de direitos de personalidade.
Ademais, a personalidade é a qualidade de ser pessoa164. E o que, em primeira linha, caracteriza a pessoa humana (distinguindo-a das demais formas de vida animal) não é – como na visão de KELSEN – o de ser centro de imputação de direitos e obrigações, mas é o espírito, componente da unidade corpóreo-espiritual do homem e que constitui um alter
157 Oliveira Ascensão, Direito Civil, I…, op. cit., p. 37.
158 Significativa, a expressão de Juan Castrillo Santos, Autonomia y heteronomia de la voluntad en los
contratos, in Anuário de Derecho Civil, Tomo II, Fascículo II, (Abril – Junho 1949), Madrid, p. 605: “no es el hombre quien existe para el orden jurídico y la sociedad, sino la sociedad y el orden jurídico los que existem para el hombre”.
159 Para S. Tomás de Aquino, “pessoa significa o que há de perfeito em toda a natureza [...]. [O] termo pessoa
veio a designar aqueles que estavam constituídos em dignidade – Summa, I, Q 29, a3, apud Brunello Stancioli, Sobre os Direitos da Personalidade no Novo Código Civil Brasileiro, disponível em http://www.hottopos.com/videtur27/brunello.htm.
160 Oliveira Ascensão, Direito e Bioética, in Direito da Saúde e Bioética, Lex, Lisboa, 1991, p. 10. 161
Op.cit., p.26.
162 Não se veja aqui qualquer alusão ao conceito de Rechtsfähigkeit, adoptado pela doutrina alemã, que não
distingue a personalidade jurídica e capacidade (de direito); por isso se acrescentou o vocábulo “virtual”, a fim de precisar o objectivo que decorre do texto e que é o de defender a titularidade “actual e efectiva” de direitos de personalidade.
163
Pais de Vasconcelos, Teoria Geral, Relatório, op.cit., p. 101.
164 Preferindo utilizar este termo em vez de homem, v. Oliveira Ascensão, Direito Civil, I, op.cit., p. 45, n. 43
(apesar de alguns considerarem homem o conceito ontológico prévio e pessoa o actor da vida jurídica, em função da origem teatral do vocábulo persona – per sonare, soar através de, uma vez que os actores falavam através da máscara, o que melhoraria a acústica).
51 face às “camadas corpóreo-materiais da vida”165
, podendo desdobrar-se nos sistemas afectivo, cognitivo e volitivo. Esta estrutura espiritual da pessoa permite-lhe assumir finalidades de acção (económicas, culturais, éticas, religiosas), estabelecendo e desenvolvendo relações espirituais consigo próprio, com o mundo e com Deus. Por ter consciência do seus “fins intrínsecos”166, a pessoa deixa de ser mera realidade biológica e assume-se como entidade ética, “ente singular e autónomo, racional e livre e destinado a um fim transcendente”167, “categoria englobante da alma e do corpo indissociáveis,
dotados de razão e perfectíveis168.
A descoberta da pessoa, nos termos e com os contornos acabados de expor, é recente. Mesmo na sociedade grega clássica a pessoa era determinada pelas situações concretas em que se encontrava, despojada de qualquer ligação a uma subjectividade. Só com o humanismo cristão, o homem é transformado inequívoca e definitivamente em pessoa169, sendo certo que a subjectividade inerente à noção de pessoa só exibe o pleno das suas potencialidades por referência ao “outro”. Ademais, para o cristianismo, a ideia de pessoa implica igualmente a da relação do indivíduo com Deus, à imagem de quem, aliás, a pessoa foi criada, o que lhe confere um valor infinito. Trata-se de uma “antropologia aberta em que o ser humano e o outro se reconhecem através de Deus, e reconhecem os direitos do eu e do outro”170
. Esta ideia de pessoa-humana que assume a sua própria liberdade no seio de relações entre iguais, que se reconhece em todos os outros sem os quais não pode ser, possibilitou a criação das bases da personalidade humana individual.
A personalidade – que possui um “carácter unitário, complexo, integrado e dinâmico”171 - é composta por uma grande multiplicidade e diversidade de elementos que se fundem num conjunto, numa dinâmica própria que ultrapassa a sua mera soma. A admitir-se esta ideia, poderá então afirmar-se que a identificação de um bem particular da personalidade não é mais do que a configuração de certo corte sectorial dessa personalidade, pelo que a
165
Rabindranath Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, op. cit., p. 229.
166 Oliveira Ascensão, Direito Civil, I, op.cit., p. 47.
167 Gomes da Silva, Esboço de uma concepção personalista do Direito, op.cit. p. 133.
168 Diogo Leite de Campos, Nós - Estudos sobre o Direito das pessoas, Almedina, Coimbra, 2004, p. 13. 169 Mesmo os estóicos, que terão contribuído para a construção da concepção de pessoa, nunca lhe atribuíram
a base metafísica que se deve ao cristianismo.
170 Leite de Campos, Nós – Estudos…, op.cit., p. 28, 29; sobre o cristianismo e os direitos da pessoa, v. as
páginas 28 a 33; em geral, sobre a génese dos direitos da pessoa, v. as páginas 13 a 55.
171 Capelo de Sousa, O Direito Geral…, op.cit., p. 199; v. as páginas 198 a 359 sobre a estrutura bipolar do
52 compreensão do caso concreto exigirá sempre quer a consideração de outros sectores da personalidade, quer também a referência à matriz unificante da personalidade em geral. É ainda possível falar de uma estrutura bipolar da personalidade humana, ideia que parece ter tido acolhimento no artigo 70º nº 1 do Código Civil ao afirmar que “a lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral”. Tal estrutura bipolar (personalidade física / personalidade moral) inclui, pois, não só os elementos da sua organização e da sua unidade somático-psíquica, mas também as expressões da sua “unidade funcional eu-mundo”172.
O personalismo ético não admite, em nenhuma circunstância, a privação da personalidade (i.e., a qualidade de ser pessoa, nos termos expostos supra), a recusa do seu reconhecimento, nem sequer a sua graduação. Com efeito, a personalidade humana, por ser originária e inerente à qualidade de pessoa, não é uma construção do Direito, é um prius, que o Direito se limita a reconhecer e a tutelar.
Do seu cariz originário e intrínseco à qualidade humana, resulta igualmente que a personalidade não pode ser alienada, limitada, condicionada, nem pode dela alguém ser privado. A personalidade não é, por isso, algo que possa ser atribuído ou recusado pelo Direito, que se limita a reconhecer às pessoas humanas a sua personalidade e dignidade originárias, donde decorre que a susceptibilidade de direitos e obrigações (da sua titularidade ou de deles ser sujeito) é uma consequência da personalidade e não a sua causa. Este entendimento é o único que não esvazia o conceito de personalidade da sua dimensão ética e substancial e possui, ademais, a virtude de a defender contra os perigos (historicamente comprovados) de condicionamento, manipulação ou recusa da personalidade.
O princípio do bem comum173
Sendo inegável que a ideia de pessoa humana (viva e concreta) deve ter o primado174 em toda a construção do Direito, e que este se destina a assegurar o fim a dignidade que são
172 Capelo de Sousa, O Direito Geral…, op.cit., p. 244. 173
Existem “diferentes visões do bem comum”, como bem se aponta no Parecer Nº p/05/APB/06 da Associação Portuguesa de Bioética (em linha); (consultado em 15.05.2016), disponível em http://www.apbioetica.org/fotos/gca/12802556471148471346directivas_medicas_parecer_05.pdf.
174 Trata-se da ideia do “primado da pessoa humana concreta”, na terminologia de Gomes da Silva, Esboço
53 próprias à personalidade humana175 – o que coloca a pessoa no centro do Direito – não pode, contudo, excluir-se a necessidade de solidariedade176 de todas as pessoas e de cada uma das pessoas com as demais. Ou seja, personalismo não se confunde com egoísmo, porque o Direito não ignora a sociedade, a ordem social, e o interesse comum a esta subjacente.
O princípio do bem comum177 exprime, pois, o interesse da comunidade em que as pessoas se inserem - interesse que em certos casos deve prevalecer – e traduz-se na ordem pública; por isso se diz que funda a heteronomia no Direito.
Este balanceamento que se impõe fazer entre o egoísmo dos interesses individuais (que encontra expressão, por exemplo, na autonomia individual e até mesmo nos direitos de personalidade) e a solidariedade de cada um com o outro, com a comunidade, levanta a questão de saber se não fará sentido falar – a par de direitos de personalidade – em deveres ou “vinculações de personalidade”178.
A resposta há-de ser necessariamente afirmativa, pois que tais vinculações de personalidade podem de algum modo combater a tendência para transformar os direitos de personalidade em instrumentos para mera satisfação de egoísmos179, com completa postergação da solidariedade e interesses sociais.
Por isso, pergunta LEITE DE CAMPOS: “Mas será que se pode deixar de viver-com-os- outros?” E conclui que “não há que escolher entre a absolutização do social que leva à escravidão, e a absolutização do individual, delírio de poder que também conduz á escravidão (do próprio e dos outros). Há que determinar o equilíbrio do homem-ser-social, dando o seu justo espaço ao público e ao privado”180.
175 Sob pena de se negar “a própria essência do direito” – idem, p. 133. 176
Sobre a solidariedade no direito civil, v. Adriano de Cupis, La solidarietà umana nel Diritto Civile, in Rivista di Diritto Civile, Anno XXI, 1985, Parte Seconda, Cedam, Pádova, 1985, pp. 621-624, onde o autor afirma que “la solidarietà ... supera la frontiera dell’egoismo individuale, positivamente realizzando un’istanza ética immanente allo spirito umano”.
177 Que é de raiz aristotélica e encontra particular expressão no tomismo e no neo-tomismo. 178
Carvalho Fernandes, Teoria Geral…, op.cit., pp. 216, 217.
179 Oliveira Ascensão, a propósito do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada e comentando “o
esvaziamento do conteúdo ético deste direito” fala do perigo de o Direito da Personalidade poder transformar-se no “direito dos egoísmos privados” – Direito Civil, I, op.cit., pp. 120, 121.
180
54 2.3. O fundamento ético dos direitos de personalidade
Somente a partir do final do século XVIII é que os direitos de personalidade surgiram como problema jurídico, social e político e se começaram a afirmar como categoria autónoma181182.
Os direitos da personalidade possuem fundamento ético, asserção que não pode deixar de se relacionar com a dignidade da pessoa humana, verdadeira imposição ontológica e ponto de partida do ordenamento jurídico. É precisamente a dignidade da pessoa humana que impõe que a cada homem sejam reconhecidos direitos que a assegurem. Os direitos de personalidade estão seguramente entre tais.
São direitos subjectivos, absolutos183 (i.e., oponíveis erga omnes, não estando fundados numa relação) e pessoais, que têm por objecto184 os bens da personalidade (sendo estes demarcados, por abstracção, das pessoas e podendo ter um substrato corpóreo ou não) ou, na terminologia de DE CUPIS, “um modo de ser físico ou moral da pessoa”185
. Os referidos bens são os “mais preciosos da pessoa [...] modos de ser físicos ou morais, aptos a satisfazer as correspondentes necessidades de ordem física ou moral”186
.
É precisamente nos direitos de personalidade que a prioridade da pessoa humana encontra