A conclusão que o direito ocupou um momento central dentro do processo de ascensão e consolidação da ordem burguesa parece irrefutável. Historicamente, são inúmeros os exemplos de legislações e práticas jurídicas que combateram, regularam e recriminaram condutas divergentes das necessidades e interesses da classe capitalista. Apenas para dar como exemplo, no período imediatamente anterior à revolução industrial inglesa, houve as legislações que cuidaram dos cercamentos e da expropriação rural sobre as terras comunais de camponeses para transformá-las em pastagens que alimentaram a nascente indústria têxtil. Desprovida de seus meios de subsistência, essa população do campo foi empurrada ao trabalho assalariado, tornando-se então o proletariado disponível para ser gasto nas propriedades rurais mercantis e na insaciável dinâmica industrial. Karl Marx, ao analisar esse cenário legislativo da Inglaterra, declara-o como uma verdadeira ―forma parlamentar de roubo‖ das populações pobres e camponesas:
A forma parlamentar do roubo cometido sobre as comunas é a das ‗leis sobre a vedação das terras comunais‘ (bills dor inclosure of commons). Leis que são, na realidade, decretos por meio dos quais os proprietários fundiários se presenteiam a si mesmos com as terras comunais, decretos de expropriação do povo. (MARX, 1974, 21-22)
É também por meio de leis que a jornada de trabalho e mesmo o salário pago aos trabalhadores serão estabelecidos e regulados28, ou seja, matérias relacionadas
28 Conforme nos confirma K. Marx ao analisar o Statute os Labourers, importante diploma jurídico inglês pré-revolução industrial que tratava das diferenças entre patrões e seus operários: ―Estabeleceu-se uma tabela legal dos salários para a cidade e para o campo, para o trabalho à tarefa e para o trabalho ao dia. Os operários agrícolas tinham que se alugar ao ano, os das cidades que estabelecer as suas condições no ‗mercado público‘. Foi proibido, sob pena de prisão, pagar mais do que o salário legalmente fixado:
diretamente com a extração da mais-valia e com a taxa de lucro da atividade industrial. Essa estratégia jurídico legal adubará o terreno em que florescerá a revolução industrial e se perpetuará no tempo, sendo ainda regulada a jornada de trabalho e o salário mínimo por leis. Também por leis serão criminalizadas as diversas condutas que atentam contra a organização do trabalho. As associações de trabalhadores estão sob o forro cerrado da norma jurídico-penal ao longo de todo o período moderno, conforme indicara Karl Marx já com relação à Revolução Francesa:
Desde o começo da tempestade revolucionária que a burguesia francesa ousou despojar a classe operária do direito de associação que ela acabava de conquistar. Por uma lei orgânica de 14 de junho de 1791, todos os pactos entre os trabalhadores para a defesa dos seus interesses comuns foram estigmatizados como ‗atentados contra a liberdade e a Declaração dos direitos do Homem‘, puníveis com uma multa de 500 libras e a privação dos direitos de cidadão activo durante um ano. (MARX, 1974, 47)
Por fim, as condutas individuais têm sua liberdade restringida pelo dever disciplinar do trabalho. Uma lei decretada na Inglaterra por Henrique VIII, em 1530, estabelecia:
Os mendigos idosos e incapacitados para o trabalho obtêm licenças para pedir esmolas. Os vagabundos robustos são condenados ao chicote e à prisão. Amarrados atrás de uma carroça, são açoitados até que o sangue escorra do seu corpo; em seguida, têm que se comprometer, sob juramento, a regressar ao seu lugar de nascimento, ou ao lugar onde habitaram nos últimos três anos, e a voltar ao trabalho. (MARX, 1974, 38)
Entre nós não é diferente. Basta lembrar que ainda vige a contravenção penal de vadiagem, punida com prisão simples de quinze dias a três meses. Contudo, o que melhor ressalta o caráter de classe dessa legislação – e por consequência seu uso estratégico e dotado de intencionalidade política – é que o tipo penal só se configura se a pessoa entrega-se a ociosidade ―sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de
mas quem receba esse salário superior incorre numa punição mais severa do que quem o dá. Assim, as secções 18 e 19 do estatuto de aprendizagem de Isabel punem com dez dias de prisão o patrão que pague um salário demasiado alto, e com vinte e um dias o operário que o aceite.‖ Idem, p. 43. Não sem razão, vai dizer Adam Smith: ―Quando a legislação intenta resolver os diferendos entre patrões e os seus operários, toma sempre os patrões por conselheiros.‖ (SMITH Apud MARX, 1974, nota de rodapé, 43)
subsistência‖ e que a aquisição superveniente de renda é causa extintiva da pena29.
Portanto, o ilícito afeta apenas àqueles que dependem do próprio trabalho para viver e não os que vivem do trabalho dependentes do trabalho alheio.
Esses exemplos são prosaicos para confirmar o argumento geral exposto ao longo deste trabalho. Aqui procurei expandir a análise até o nível da teoria do conhecimento para validar a posição de que, independentemente de ter sido traçada uma estratégia apriorística de dominação de classe fazendo uso do direito, o discurso jurídico teve tal fim. Conforme ressaltei, o discurso jurídico é um conhecimento que possui uma
história política ao mesmo tempo dependente e autônoma e é instrumento bastante
íntimo da economia política da verdade. Partindo-se das percepções de Foucault e Bourdieu, pude demonstrar como o que é tido como verdade não tem relação com qualquer coisa de absoluto ou divino, mas se constrói historicamente num imbrincado processo de legitimação e exclusão. As regras peculiares do campo e as características sócio-culturais e pedagógicas próprias do habitus garantem reprodução e longevidade da ordem vigente através da manutenção das intencionalidades e dos direcionamentos políticos uma vez instaurados sem que esses tenham de ser necessariamente conscientes.
Conforme a História avança, o direito é estruturado e vai estruturando os limites do próprio avanço histórico e as possibilidades de desvios e alternativas à realidade já instituída. As exposições aqui feitas favorecem a hipótese de ser o direito elemento delimitador e delineador na condução daquele movimento que faz com que a estratégia cotidiana, localizada, não se perca completamente na finitude do espaço- tempo em que é formulada ou executada, mas que se mantenha e repercuta até às escalas maiores de organização da sociedade. O processo de organização social não se perde no caos absoluto da contingencia, ainda que por ela possa ser sempre limitado, impedido ou completamente revolucionado. Certamente, os recursos simbólicos disponíveis na sociedade são essenciais na direção mais ou menos teleológica desse processo. E o direito – em razão da importância crescente que adquiriu ao longo de toda a Modernidade e das várias peculiaridades que o compõem – é o espaço por excelência dessa condução. As demonstrações e o esforço intelectual até aqui promovidos têm seu valor sintetizado sob duas perspectivas:
Em primeiro lugar, para descontruir a ideia de uma verdade imanente na essência qualquer das coisas. O direito, sendo central na economia política da verdade, tende a ser encarado de forma sacralizada, profética e messiânica; o discurso jurídico é comumente visto e ouvido como a manifestação do Justo e do Bom. Contudo, é um fenômeno humano, profano e fundamente histórico. Percebê-lo como a Verdade nos cega para o fato que tantas e tantas vezes sob a carapaça do direito está o torto e o não- direito; que tantas e tantas vezes a injustiça é produzida – reproduzir – dentro das regras tidas como existentes para produzir justamente o justo; e que esses desvios não são e acidentais, mas resultado de ações – que podem ser mais ou menos conscientes – dotadas de finalidade política. Neste sentido, concorda o historiador português do direito António Hespanha:
Fazer da história do direito a história de um nível especifico da actividade humana abre importantes perspectivas teóricas. Permite, por um lado, dissolver o principal fundamento filosófico do idealismo. Por detrás das principais correntes do idealismo jurídico está, de facto, a crença em que é no ‗homem‘ – na sua razão, na sua experiência vital, no seu espírito – que se deve buscar a origem dos valores jurídicos. Agora, pelo contrário, vamos encontrar como entidade constituinte do direito (i. e., responsável pela existência e sentido dos valores jurídicos) a estrutura historicamente determinada de um aparelho produtivo; um aparelho institucional criado, é certo, pelos homens e no qual os homens actuam, mas cuja lógica - inter- relacionada, de resto, com a de outros ‗aparelhos‘ e dependente, em última instância, da lógica global da totalidade social - não está na disponibilidade
dos indivíduos ou, mesmo, das classes. Por isso, se este entendimento exclui
a explicação do direito com recurso a entidades ideias como a ‗boa razão‘, o ‗espírito do povo‘, a ‗natureza das coisas‘, a ‗lógica material‘, o ‗sentimento do justo‘, não deixa de excluir, também, o recurso explicativo à ‗vontade ou interesses da classe dominante‘. Esta última afirmação carecerá, eventualmente, das seguintes precisões. A afirmação de que o direito não corresponde à satisfação directa e integral das aspirações jurídico-politicas da classe diferente é a afirmação da neutralidade de classe do direito e do Estado, tese claramente excluída pelos clássicos e por toda a tradição do marxismo; a doutrina jurídica burguesa (incluindo o reformismo) fazem, no entanto, cavalo de batalha desta ideia de que o Estado e o direito são entidades que radicam em realidade e interesses supraclassistas. O problema que então se põe [...] é o de construir a matriz que dê conta dos mecanismos ‗internos‘ (e não dos factores ‗externos‘, como a vontade consciente de um indivíduo ou de uma classe) através dos quais é garantida a adequação entre o ordenamento jurídico e o equilíbrio político de uma dada formação social. (HESPANHA, 1977, 23-24)
Em segundo lugar, a sistematização desses aspectos e atributos do fenômeno jurídico maximiza nossa percepção e utilização do direito enquanto instrumento da transformação social no sentido que a esta quisermos dar. Os movimentos sociais, a
advocacia popular e os juristas engajados na luta pela emancipação humana talvez assim tenham mais elementos para transitarem pelo terreno da estratégia e se sentirem mais à vontade para antevir o contingente e planejar o resultado de suas intervenções jurídicas e também o reflexo das ações e mutações que qualquer oscilação no discurso jurídico possa ter sobre a organização do poder.
Assim, o fato do direito moderno ser um direito de caráter burguês não é uma crítica em si. Como venho afirmando, todos os fenômenos do mundo da vida são geográfica, social, cultural e historicamente localizados. A burguesia não é uma entidade mefistofélica, tampouco a corporização de um hórrido mal secular . Os problemas não estão, necessariamente, no fato do direito não ser um direito universal, ou seja, um direito colhido do cosmos ou dos átomos, inscrito nalguma natureza intima das coisas ou revelado por messias e profetas, afinal, somos seres hermenêuticos e nossos discursos e conhecimentos sempre estarão a serviço de sujeitos reais postos em relações sociais reais. Quaisquer fenômenos, sentidos, consensos ou, em uma palavra,
verdades do mundo da vida podem ser arqueologicamente investigados até que
encontremos suas origens de classe, credo, cor e sexo. Contra esta condição, a condição hermenêutica de seres humanos que interpretam e constroem a sua realidade circundante a partir de seus próprios pré-conceitos, pouco podemos e nada queremos fazer, porque a alternativa é cairmos no mundo dos entes, um deserto de coisas empíricas vazias de significado. Mais do que isso, justamente porque desconhecemos fenômenos sociais que sejam universais e atemporais, nossos discursos, conhecimentos, práticas, instituições etc. estão em permanente transformação, o que tanto pode significar o seu aperfeiçoamento, quanto a sua degeneração. Assim, o direito moderno e burguês é considerado, em diversos aspectos, um avanço significativo da sociedade a caminho da construção de uma comunidade de sujeitos livres e iguais.
Tampouco os problemas decorrentes do discurso jurídico moderno ser um discurso jurídico burguês estão pautados nalgum sentimento de ódio de classe, de má vontade ou de implicância com a burguesia. Como o direito, esta classe social também não é necessariamente boa ou ruim ao resto da comunidade de viventes (ainda que tantas vezes produza discursos no sentido de se beatificar como a classe social escolhida para retirar a humanidade das trevas ou da minoridade). Os problemas gerados pelo direito burguês não são problemas essenciais, ou seja, não estão gravados na própria
condição burguesa do direito. Tratam-se, como dirá com maior razão Paolo Grossi, de problemas históricos:
O problema histórico jurídico, para o qual alguns historiadores do direito incrivelmente não se mostram ainda advertidos, está exatamente em apresentar-se este ideário geral como sistema perfeito e completo de verdades geométricas: como o químico e o físico do século XVIII leram, graças à conquistada capacidade de seus olhos, as regras objetivas eternas que subjazem à natureza das coisas e as determinam, analogamente os extirpadores do decrépito e sufocante aparato pré-revolucionário puderam colocar a claro, depois de uma obra absolutamente liberatória, a ordem natural e essencial de uma sociedade política. O problema está, pois, nu conjunto de princípios e regras que se apresentam não como solução para a França do final do século XVIII, mas sim como projetados para a eternidade e estendíveis a todos os lugares como percepção de uma verdade objetiva e portadores de uma justiça intrínseca. (GROSSI, 2006, 87)
A questão está, portanto, em alçar o direito jurídico moderno à categoria de Verdade, tal qual fosse uma Verdade revelada, profética e atemporal, ao invés de toma- lo como produtor e portador de verdades parciais, precárias, localizadas histórica e geograficamente. O problema é acreditar que esse direito moderno e burguês vigente, em maior ou menor medida, por todo o mundo ocidental, é ―portado de uma justiça intrínseca‖ ou então de se imaginar, pretensiosamente, que esta forma jurídica que conhecemos é a única e a última das formas jurídicas possíveis. A questão central tavez seja que a orientação social do direito, ou seja, sua natureza de classe, cor, credo e sexo, não é divulgada. Ao contrário, o discurso prático-teórico dos profissionais do campo do direito, sejam estes juristas teóricos ou operadores práticos, esforça-se em colorir de cores dogmático-universais os princípios e as regras jurídicas que foram construídas histórica, geográfica e teleologicamente. O problema é que, ao suspender a fluidez do direito e paralisá-lo num tempo-espaço restrito e específico, o discurso jurídico
moderno e burguês estrangula sua faceta emancipatória em atenção aos anseios
regulatórios de uma classe social que não pretende abrir mão de seus privilégios de classe hegemônica30. Como explica o professor italiano, o problema é um problema
epistemológico e profissional:
30 Hegemonia é um dos conceitos centrais para a teoria crítica. Cunhada por uma longa tradição intelectual de pensadores que se propuseram a deflagrar as cólicas e tribulações que a ordem estabelecida gera, seria-me um tanto quanto difícil esgotar a complexidade da hegemonia enquanto categoria filosófica, sociológica e política. Para os fins deste trabalho, importa dizer, em consonância com Boaventura de Sousa Santos: ―Na pegada de Marx e de Gramsci, a teoria crítica sempre entendeu
O problema histórico-jurídico está todo aqui: na crença difusa de conquistas últimas e eternas, na fixação de uma dogmática imobilizadora, na indiscutibilidade de certas categorias; o problema – que é absolutamente metodológico – está na des-historização de todo um material historicíssimo, respeitável fruto de vicissitudes históricas, e por isso discutível, e portanto entregue ao devir do tempo e à usura. O pior é que, se um tal resultado é compreensível como estratégia atenta do poder político moderno para controlar toda a dimensão jurídica tida já como indispensável ao seu próprio exercício eficiente, o é muito menos a aceitação reverente dos juristas, a sua abdicação a um papel ativo, aliás a sua contribuição para a legitimar a entrega (sic) do direito nas mãos dos detentores do poder. (GROSSI, 2006, 89)
Ora, se estamos diante da constatação de um problema científico, epistemológico, precisamos, pois, atuar em dois movimentos:
De um lado, formular uma teoria normativa do direito que dê conta dessa complexidade e que permita a abertura aos outros seguimentos sociais para que possam também eles reivindicar um discurso do direito e da justiça capaz de receber, absorver, assimilar e responder aos seus interesses e as suas necessidades. Neste trabalho, indicarei, mais à frente, no próximo capítulo, que tal teoria jurídica já vem sendo desenhada. Aqui, tratarei especificamente do paradigma procedimentalista do direito na forma que Habermas expos.
De outra sorte, necessário criarmos mecanismos e institutos práticos de abertura democrática e semântica que possam ser manejados pelos juristas profissionais no cotidiano das instituições do sistema do direito. Em consonância com o que tenho proposto, o amicus curiae corresponde em parte àquela necessidade, tanto quando avaliamos a sua utilização hodierna, quanto quando o pensamos como um instituto que ainda não viu suas potencialidades de mecanismo de fundamentação democrática da normatividade jurídica esgotadas.