217 Junqueira de Azevedo. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direito comum. in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, 1995, v. 90, p. 125.
218 Um vez estabelecido o vínculo contratual, já não se trata apenas de deveres, mas de obrigações acessórias à obrigação principal; v. Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo:Revista dos Tribunais, 1999, p. 67.
Para Junqueira de Azevedo a teoria da boa-fé objetiva constitui princípio geral de direito e deve ser aplicada pela jurisprudência no seu papel intermediário entre a lei e o caso concreto. 219
Como princípio, a idéia de boa-fé objetiva constitui fundamento de um conjunto de normas já emanadas ou ainda a serem emanadas (na acepção de princípio programático). 220
Como fonte clássica da teoria da boa-fé objetiva, os autores referem, reiteradas vezes, ao direito alemão, não sem antes ressaltar que a promulgação do BGB, em 1900, não produziu o efeito monumental, em relação à matéria, que só seria sentido no cenário Pós-Guerra, com a promulgação da Constituição de Weimar, 1919. 221
A boa-fé objetiva teve seu conceito advindo do Código Civil Alemão, que em seu parágrafo 242 já determinava um modelo de conduta. Cada pessoa deve agir como homem reto: com honestidade, lealdade e probidade. Leva-se em conta os fatores concretos do caso, não sendo preponderante a intenção das partes, a consciência individual da lesão ao direito alheio ou da regra jurídica. O importante é o padrão objetivo de conduta.
Conforme lembra Clóvis do Couto e Silva, não se pense, contudo, ser o aludido § 242, no pensamento dos autores do Código Civil alemão, algum dispositivo específico, conferindo ao juiz poderes extraordinários de criação jurídica, ao ponto de transformar a sua figura no símile moderno do pretor romano. Nada mais inexato: o § 242 não significava outra coisa senão o mero reforço ao § 157, no qual se determinava a regra tradicional de interpretação dos negócios jurídicos segundo a boa-fé. Não se pensou, de modo nenhum, em atribuir ao juiz a função fundamental de criar o direito, por meio da aplicação,
219 Na precisa lição de Junqueira de Azevedo, “Responsabilidade pré-contratual”. p. 126. 220 Sobre a matéria v., Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado. p.321.
muito embora expressasse a regra de que: ‘o devedor é obrigado a realizar a prestação do modo como exige a boa-fé levando em conta o uso do tráfico’.222
Antes do BGB, o Código Civil Napoleônico e o Código Civil italiano de 1865 também faziam referência à boa-fé objetiva, mas sem despertar no espírito de seus comentadores a visão exata da magnitude dos respectivos preceitos.
Antes do Código Alemão, o Código Civil Napoleônico e o Código Civil Italiano também faziam referencia à boa-fé objetiva. Mas, somente após a Segunda Guerra Mundial a jurisprudência alemã construiu a teoria da boa-fé objetiva, que veio a ser guinada à condição de princípio geral.
O parágrafo 242 do Código Civil Alemão, o mais célebre exemplo de clausula geral, é assim redigido: "§ 242 : O devedor deve (está adstrito a) cumprir a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do trafego jurídico".
O Direito Civil Americano tem legislação própria que trata de toda a matéria comercial e de parte do direito contratual. Nesse Código Comercial Uniforme (UCC) há um artigo que trata da boa-fé: "Cada contrato ou obrigação no quadro da presente lei impõe uma obrigação de boa-fé no adimplemento ou execução do contrato".
Para Junqueira de Azevedo, uma das mais interessantes disposições sobre a boa-fé objetiva, no direito comparado, é a do artigo 2º do Código Civil suíço: ‘Todos devem exercer e executar suas obrigações segundo as regras da boa-fé. O abuso de direito não é protegido pela lei’.223
222 Apud Alinne Arquete Leite Novais, “Os novos paradigmas da teoria contratual: o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da tutela do hipossuficiente”, in Problemas de Direito Civil-Constitucional. p. 25.
A par desse, muitos são os sistemas estrangeiros que recepcionaram a teoria da boa-fé objetiva em seus ordenamentos jurídicos, ora como cláusulas gerais, ora através de normas especiais inspiradas naquele princípio geral. 224
O Código Civil Português, em seu artigo 227, dispõe:
“Quem negocia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras de boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte”.
No mesmo sentido, o Código Civil italiano225:
Art. 1.337 – Tratativa e responsabilidade precontratual – As partes, no desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato devem comportar-se segundo a boa fé.
Art. 1.375 – Execução de boa fé – O contrato deve ser executado segundo a boa fé.
O Código Civil francês já previa, em seu art. 1.134226, que as convenções legalmente formadas têm fundamento na lei e nos fatos. Elas não
224 Por exemplo: Código Civil Espanhol – artigo 7.1 “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”; Código Civil do Chile – art. 1.546 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”; Código Civil Boliviano – art. 465 “En los tratos preliminares y en la formación del contrato las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir el daño que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisión en advertir las causales que invaliden el contrato”; Código Civil Peruano – artigo 1.362 “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segun las reglas de la buena fe y comun intencion de las partes”; Código Civil Argentino – artigo 1.198 “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”; Código Civil Venezuelano – artigo 1.160 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”; Código Civil Colombiano – artigo 1.603 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
225 No original: Art. 1.337 - Tratative e responsabilità precontrattuale – Lê parti, nello svolgimento delle tratative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. Art. 1.375 - Esecuzione di buona fede – Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede.
podem ser revogadas a não ser pelo consentimento mútuo ou por causas que a lei autorize. Eles devem ser executados de boa fé.
Importante notar que o preceito encerra em si mesmo certa contradição, na medida em que estabelece que o contrato têm força de lei entre as partes e não pode ser revogado salvo por consentimento mútuo ou por uma das causas em lei previstas. Dentro desse quadro, o conceito de boa-fé, relegado para a fase de execução dos contratos, viu-se espremido pela prevalência da autonomia da vontade e da obrigatoriedade das convenções, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência francesas guindaram a segunda parte do artigo à condição de letra morta, durante muitos anos. 227
A nova interpretação atribuída ao artigo 1.134 do Código Napoleônico é, pois, concomitante à recodificação do Direito Civil em diversos países da Europa.
Até mesmo a Convenção de Viena, datada de 1980, e que dispõe sobre o comércio internacional de mercadorias, estabelece, em sua cláusula 7, que:
“Na interpretação da presente Convenção ter-se-á em conta o seu caráter internacional bem como a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação e de assegurar o respeito da boa-fé no comércio internacional”.
O Código Civil Holandês também trata da cláusula geral da boa-fé, em seu artigo 248 do Livro das Obrigações, que prevê: "... que as partes devem respeitar não só aquilo que convencionaram como também tudo que resulta da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade".
226 No original: Art. 1.134 - lês conventions légalement formées tiennent lieu de la loi a ceux que lês ont faites. Elles ne peuvent être revoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.
227 No mesmo sentido, v. Bruno Lewicki, “Panorama da boa-fé objetiva”, in Problemas de Direito Civil-
No texto legal, os autores holandeses não utilizaram a palavra "boa- fé", evitando confusões com a chamada "boa-fé subjetiva".
No Brasil, o Código Comercial de 1.850 já dispunha em seu artigo 131: “Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1- a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras”.
O art. 85 do Código Civil, era visto por muitos doutrinadores, como expressão positivada do princípio:
“Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”.
O art. 1.443 do diploma de 1.916 refere-se à boa-fé, da seguinte forma: “O segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes”.
Clóvis Beviláqua, comentando referido artigo 1.443, admitiu explicitamente a prevalência do princípio da boa-fé objetiva no Direito Civil brasileiro, em texto reiteradamente citado:
“Diz-se que o seguro é um contrato de boa-fé. Aliás todos os contratos devem ser de boa-fé”.
Outras referências feitas à boa-fé no Código Civil de 1916: arts. 109, 112, 500, 510, 516, 622, 1.002, 1.073 e 1.405.
O novo Código Civil consagrou os artigos 113, 421 e 422 à positivação da boa-fé objetiva, como método técnico-operativo de delimitação do conteúdo dos negócios jurídicos.
Mais de uma década antes da entrada em vigor do novo Código Civil, mas já sob a forte influência da Constituição de 1988, o Código de Defesa do Consumidor positivou a teoria da boa-fé objetiva, dando ensejo a uma profunda difusão da idéia no meio jurídico brasileiro.
Há quem diga, e não sem razão, que o princípio da boa-fé objetiva informa todo o direito do consumidor, e constitui um de seus mais importantes pilares. Para Junqueira de Azevedo: “não é temerário dizer que a idéia de boa-fé constitui a inspiração da legislação sobre defesa do consumidor no Brasil”.228
O art. 4º, III, do Código de Defesa do Consumidor estabelece como princípio a ser seguido:
“a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.
Igualmente, o artigo 51 do mesmo diploma legal, ao inquinar de nulidade absoluta as cláusulas abusivas, estatui, em seu inciso IV, que estarão enquadradas no preceito aquelas que:
“estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e à eqüidade”.