Em razão da ênfase que foi dada no funcionalismo material, torna-se necessária uma explanação mais detida sobre esse pensamento jurídico bastante diferente daquele que foi abordado prioritariamente nas últimas páginas.
A abordagem deste tema se inicia com o conceito de sistema que esse
funcionalismo trabalha. Sistema, definiu Ludwig Von Bertalanffy163, é “o conjunto de elementos em interação”. As relações e a organização desse sistema, por sua vez, se verificam através da identidade funcional manifesta entre seus elementos, que gozam de uma
equifinalidade164, que consiste na possibilidade de, partindo das mesmas condições iniciais, alcançar a finalidade por várias vias distintas, todas intersistêmicas.
A teoria geral dos sistemas, aproveitando-se de ideias utilizadas para a compreensão de sistemas naturais, aponta alguns princípios como:
a) Entropia: os sistemas fechados tendem ao desaparecimento pelo crescimento exponencial da entropia, enquanto os sistemas abertos buscam a auto-regulação, visando alcançar uma condição de estabilidade;
b) Homeostase: é o resultado de processos de controle da operação do sistema visando a manutenção do estado mais estável possível daquele organismo;
c) Estrutura, função, e diferenciação: elementos que garantem a auto- sustentação do sistema;
d) Equifinalidade: a consideração da estrutura do sistema como nada mais do que um aspecto ou manifestação de um processo funcional mais complexo, cuja objetivo é alcançar um estado final, o que pode se dar de modos distintos, ainda que as condições iniciais sejam as mesmas;
e) Evolução do sistema: é a capacidade de atingir formas mais complexas de diferenciação e integração, visando facilitar o alcance de suas finalidades diante do ambiente em que se insere165.
Como dito alhures, a tônica está na autonomia proporcionada em relação ao meio exterior, inaugurando o foco na relação sistema/meio166. Com foco nessa relação, abandonou-se a concepção cibernética de input/output dinamizada por um feedback da cibernética, para se acentuar um caráter de auto-organização, como característica fundamental do sistema, conservando sua autonomia e identidade – chegando à radicalização final com o esquema autopoiético, quando à auto-organização se refere a própria autoprodução dos
163 BERTALANFFY, Ludwig Von. Teoria Geral dos Sistemas, p. 63. 164 Ibid., p. 65.
165 MORGAN, G. Images of organization, passim.
elementos do sistema através de seus próprios elementos, em uma auto referência de sentido167.
Isso levar a duas implicações: primeiro que leva o sistema a uma clausura, passando a ter índole de “sistema fechado” em sua auto-referencialidade constitutiva, apesar de manter uma “abertura cognitiva” que alimenta a dinâmica de sua autonomia. Por outro lado, os elementos seriam contingentes, já que não importam em si, mas na função que realizam no sistema, em uma radical “desontologização” dos elementos168.
A viabilidade desse modelo sistêmico de funcionalismo é justificada com base no seguinte argumento:
Quanto ao direito, porque estando nas nossas sociedades – assim se postula – suprimida sem remédio e irreversivelmente a viabilidade de uma ordem axiológico-materialmente pressuposta, dada a crescente complexidade social e os pluralismos de todos os tipos, apenas restaria a solução de uma estrutura normativo-social que pudesse ser o indispensável sistematizador da contingência (da possibilidade sempre aberta de acções e soluções diferentes entre si) de que dependeria podermos conviver no caos que tenderiam a fomentar essa complexidade e esses pluralismos - a única possibilidade, dir- se-á, de vencer de algum modo a entropia social169.
Nesse contexto, as expectativas generalizadas (regras) e o programa normativo (condicional) seriam desenvolvidos pelo próprio sistema, em uma circularidade, decorrendo da informação que ingressasse por meio da abertura cognitiva desse sistema. Dada essa sua abstração de compromissos materiais (teleologicamente) e o abandono da referência consequencial, para acentuar sua reflexividade autopoiética, a condicionalidade processual e a redutividade referenciadora, ele é visto como um modelo pós-instrumental do direito170.
Essa versatilidade do funcionalismo sistêmico também é o seu maior flanco, nos dizeres de Neves171:
Uma prática determinada tão-só por estratégias contingentes (políticas ou sociais) e a orientarem-se por juízos de oportunidade, a não exigir mais do que programações finalísticas actuadas ou por compromissos ideológicos ou por esquemas de uma operatória eficiente, e o homem reduzindo-se à imanente titularidade de uma luta ideológica e de estratégias de interesses que lhe permitirão uma qualquer vitória na luta social ou um bem estar
167 CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Apontamentos Complementares de Teoria do Direito: Sumários e
Textos, p. 25.
168Ibid., p. 26.
169CASTANHEIRA NEVES, Antônio. Apontamentos Complementares de Teoria do Direito: Sumários e
Textos, p. 27.
170 Ibid., p. 28. 171 Ibid., 32-33.
axiologicamente neutralizante e uma existência interesseiro-racionalmente calculada, e nada mais. [...]
Se o funcionalismo (sobretudo o tecnológico e o sistémico) parece estar mais de acordo com as exigências das sociedades contemporâneas e com as dimensões culturais do nosso tempo, na sua perspectivação básica pela ciência e a convocação da projecção tecnológica desta, seja num deliberado e racional domínio interventor-transformador da realidade social da nossa existência, seja numa sistémica redução da sua complexidade e numa sua estruturante estabilização, o certo é que os fracassos humanos – não científicos e técnicos, estes cada vez mais exponenciados – da totalitária perspectivação científico-técnica e funcional dessa nossa existência, não suscita só a reponderação crítica da racionalidade que vai pressuposta nessa perspectivação [...]
E a opção aqui, em corolário da opção básica anterior, será entre o sentido do direito como mero regulador (a “regra” stricto sensu) de uma planificação, servindo a sua programação e organização, ou o estabilizador de uma qualquer decidida institucionalização social, garantindo-lhe a sua preservação e a sua reconstituição, por um lado, e o sentido do direito como uma axiológica validade projectada numa normatividade material, por outro lado. Num caso o direito será um meio e uma técnica, no outro caso será um valor e um dever-ser – no fundo, e através dos tipos de pensamentos correlativos a essa opção, a opção será também entre a Zweckrationalität e a Wertrationalität.
A cita é longa, mas a crítica é precisa e necessária. A ausência de uma intencionalidade normativa funcional vai na contramão das necessidades humanas atuais, numa sociedade cada vez mais carente de um direito capaz de perseguir as finalidades propostas na legislação-estratégia que se torna, cada vez mais, letra morta.
Por fim, a última escola de pensamento jurídico a ser abordado é o
jurisprudencialismo, o que será feito em seguida.