A cooperação entre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e suas contrapartes estrangeiras deve encontrar seus limites no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo nas garantias processuais dos investigados. Em outras palavras, a persecução aos cartéis internacionais não pode ser um fim em si mesmo. Se, de um lado, há a urgência reconhecida pelos Estados da utilização de mecanismos tais como a cooperação entre as agências antitruste para a luta contra os cartéis transfronteiriços, de outro lado, há a consciência cada vez mais profunda de que os direitos fundamentais devem ser colocados enquanto termo de referência nessa matéria (GRINOVER, 2004).
43 O Projeto de Resolução elaborado em 1992, durante a reunião preparatória de Helsinque para o XV Congresso da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP)6 realizado no Rio de Janeiro, em setembro de 1994, confirmou dever ser dada proeminência à proteção dos direitos do homem diante das obrigações internacionais dos Estados de cooperarem em matéria penal (GRINOVER, 2004). O Projeto prevê a recusa da cooperação ou ainda sua submissão a certas condições para que não haja violações de direitos fundamentais7.
Neste sentido, percebe-se também uma grande afluência de convenções multilaterais, europeias8 e americanas9, dispondo sobre a necessidade de uma proteção mais forte aos direitos fundamentais do homem em um comprometimento internacional do sistema das liberdades públicas. É de se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal (STF) não tem sido refratário a essa tendência mundial. Em decisões bastante competentes, o Pretório Excelso10 vem defendendo a necessidade do respeito pelo Poder Público às prerrogativas jurídicas que compõem a garantia constitucional do due process of law como expressiva limitação à
6 A AIDP é órgão consultivo das Nações Unidas em matéria penal e congrega cerca de 3.000 membros em 50 países. O objetivo da associação é estabelecer a aproximação e a colaboração entre aqueles que, em diferentes países, se dediquem ao estudo do Direito Penal e da criminalidade, para promover o desenvolvimento teórico e prático de um Direito Penal Internacional (AIDP BRASIL, 2010).
7 Nesse mesmo sentido, cf. art. 6º do Decreto-Lei português n. 43/91 e art. 2º da Lei da Confederação Helvética (1981).
8 Citamos a Convenção Européia dos Direitos do Homem (1950), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (1999), que constitui a mais moderna codificação dos direitos fundamentais do mundo.
9 Citamos o Código Bustamante de Direito Internacional (1928), a Convenção Americana sobre os Direitos do Homem e a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, 1969). 10O STF também ressaltou a garantia do princípio em questão mesmo em procedimentos de índole administrativa.
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o due
process of law, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que instituída em favor de qualquer pessoa ou
entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes.
44 atividade persecutória do Estado11. É a qualificação do postulado do devido processo legal enquanto requisito legitimador da própria persecutio criminis.
Entende-se, assim, que qualquer meio de cooperação internacional que seja utilizado pelo Brasil em determinada investigação criminal deve desenvolver-se na plenitude do due process of law12, princípio estabelecido no artigo 5° inciso LIV13 na Constituição Federal de 1998 indispensável à manutenção e efetivação do Estado Democrático (MAIA NETO, 2003). Tal princípio impede toda restrição ilegítima aos direitos dos homens sem um processo previamente estabelecido e com possibilidade de ampla participação contemplando também elementos tais como, oferecer decisões motivadas, o contraditório, a ampla defesa – incluindo a defesa técnica, exclusão das provas obtidas por meios ilícitos, a transparência e a publicidade da atividade estatal. Mais do que isso, o confronto entre o poder punitivo do Estado e o direito de liberdade do cidadão, observa Ada Pellegrini Grinover, deve ser feito em termos de equilíbrio, assegurada a efetiva paridade de armas(GRINOVER, 1992, p. 43).
Efetivar o devido processo legal significa respeitar e fazer respeitar14 as garantias fundamentais do cidadão previstas na Constituição também nas relações em que o Brasil estabelecer com outros países, sendo certo, assim, que a essencialidade da cooperação
11 Nesse sentido, cf. Extradições n. 633-9 e n. 977, HC 94601 CE - CEARÁ, AP 470 AgR, HC 94016, RE 158215 RS - RIO GRANDE DO SUL.
12 Sobre o due process of law, vale trazer o voto do Ministro Carlos Velloso “abrindo o debate, deixo expresso que a Constituição de 1988 consagra o devido processo legal nos seus dois aspectos, substantivo e processual, nos incisos LIV e LV, do art. 5º, respectivamente. (...) Due process of law, com conteúdo substantivo —
substantive due process — constitui limite ao Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com
justiça, devem ser dotadas de razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality), devem guardar, segundo W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir. Paralelamente, due process of
law, com caráter processual — procedural due process — garante às pessoas um procedimento judicial justo,
com direito de defesa” (ADI 1.511-MC, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 06/06/03).
13“Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988, LIV, art. 5º).
14 “Em outras palavras, o Estado requerido é responsável, com relação à pessoa que se encontra em seu território, não apenas pelo respeito às garantias processuais em seus próprios tribunais, mas também pela observância das garantias processuais no procedimento do Estado requerente. Sob pena de ter que recusar a cooperação
45 internacional na repressão criminal não pode e não deve exonerar o Estado brasileiro de velar pelo respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos sob investigação.
A condição jurídica de investigado de um crime transnacional não pode reduzir o indivíduo a mero objeto do processo de investigação ou dele subtrair sua titularidade inalienável de direitos fundamentais, dentre os quais emerge a garantia do due process of law. O indivíduo sempre será sujeito de direitos, tutelado pelas normas internacionais e pelas garantias constitucionais e legais.
Estreitar laços internacionais a fim de se facilitar a colaboração entre as agências na cooperação para o combate aos cartéis internacionais só será salutar na medida em que se observar rigorosamente os direitos fundamentais e as garantias processuais dos investigados.
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