Chapter 4: Results and discussion regarding IPR’s effect on researchers
4.1 Research
A definição precisa d o conceito de pr op riedade, sua terminologia relacionada e suas variações cognitivas passam a ser enfocadas neste sub- capítulo, de modo que suas aplicações específicas a cada campo de conhecimento não sejam um obstáculo inatacável.
Etimologicamente, enumera Carpintero , em sua tese, várias definições encontradas para o termo pr op riedade, verbis:
“P ro p r i e d a d e . [ d o l a t i m p r o p r i e t a t e ] [ . . . ] 2 . Q u a l i d a d e d o q u e é p r ó p r i o [ . . . ] 5 . p e r t e n ç a ou d i r e i t o l e g í t i m o . 6 . P r é d i o , fa z e n d a , h e r d a d e . 7 . J u r D i r e i t o d e u s a r , go z a r e d i s po r d e be n s , e de r e a v ê - l os do po de r d e q u e m q u e r q u e i n j u s t a m e n t e os p os s u a . I [ . . . ] o s u bs t a n t i v o p r o p r i e d a d e de r i v a do a d j e t i v o l a t i n o p r o p r i u s e s i g n i f i c a : " q u e é de u m i n d i v í d uo es pe c í f i co [ . . . ] s e n d o a p e n a s s e u " . P r ó p r i o . . . o co n ce i t o q u e d a í e m e r ge é o d e " obj et o q u e p e r t e n c e a a l gu é m de m o do ex cl u s i vo" [ . . . ] , o u s ej a , " d e d i s po r de a l g u m a co i s a d e m o d o p l e n o , s e m l i m i t e s " [ . . . ] u m e l e m e n t o e s s e n c i a l d o co n ce i t o de p r o p r i e d a d e , d a do q u e t o d a s a s l í n g u a s d i s t i n g u e m , co m o j á o f a z i a o d i r e i t o r o m a n o , e n t r e " po s s e ( m a n t e r de f a t o a l gu m a coi s a e m s e u po de r , i n d e p e n d e n t e m e n t e d a l e g i t i m i d a d e de o f a z e r ) e p r o p r i e d a d e ( t e r o d i r e i t o d e p os s u i r a l gu m a coi s a , m e s m o i n d e p e n d e n t e m e n t e d a po s s e d e fa t o ) . ” E va i m a i s l o n ge a o af i r m a r q u e a “p r o p r i e d a d e p r i v a d a do l o t e u r b a n o [ . . . ] r e s u l t a , e m ú l t i m a i n s t â n c i a , n a
p r ó p r i a e x c l u s ão d a v i d a p ú b l i c a , o u s ej a , d a vi d a u r b a n a . ” 1 5 0
Bobbio1 5 1 afirma que a pr op riedade, especialmente a pr op riedade
privada, apresenta- se como uma categ o ria no âmbito de um conceito mais amplo, o de "poder".
A natureza complexa152
da pr op riedade demonstra, nas palavras de Jellinek, a dico tomia existente entre o indivíduo e a coletividade uma vez que “ao redo r de dois p on tos candentes gira to da a vida do gênero humano: o indivíduo o indivíduo e a coletividade” 153
. A compreensão da relação existente entre estes dois p ólos tem sido um d os dínamos da História humana, afirma.
Muitos juristas brasileiros concebem o regime jurídico da pr op riedade privada como subordinado quase exclusivamente ao Direito Civil. Ensina- nos o Pr ofessor José Afonso da Silva154 que es tes “olvidam as regras de
Direito Público, especialmente de Direito Constitucional” e “confundem o princípio da função social com as limitações de polícia”. Esta “perspectiva dominada pela atmosfera civilista”, ignora as mudanças viscerais que sofreu a pr op riedade privada, hoje com sede fundamental nas normas cons titucionais, cabendo à seara d o C ódigo Civil “as relações civis a ela referentes”155.
A questão da pr op riedade deve ser interpretada dentre os diversos elementos constitucionais, apro priando - se da pró pria Constituição de modo integrad o, realizando a interpretação do Código Civil e respectivas normas infra-constitucionais de maneira que sejam permeados pela supremacia material sobre a formal.
Sendo assim, o conceito de pr op riedade cos tumava incluir, na visão liberalista, as noções de exclusividade e de posse. Assim, entre o bem e o pro prietário se forma uma relação de extensão, sendo ao pro prietário conferido o p oder de dispor do bem de mod o pleno, excluindo a vontade ou
150
CARPINTERO e REIS FILHO. Op. Cit., p.
151 BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política, vol. 2, 10ª ed. Trad.Carmen C.
Varriale et. Al.; coord. Trad. Joaão Ferreira; ver. Geral. João Ferreira e Luis Guerreriro Pinto Caçais.Brasília: Ed. UnB, 10ª ed., 1997, p. 1021 e seguintes.
152 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. São Paulo:Malheiros, 1998, p.276.
153 Apud. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7ª ed. SãoPaulo: Malheiros, 2004 p. 53. 154
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.15ª e.d. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 273 e segs.
o po der alheio, até o limite do pro prietário seguinte. Se gerido o conceito de pr op riedade a par tir desta premissa, tem-se que o bem imóvel de pro priedade privada exclui a vida pública, e, como objeto de valor econ ômico, há a disputa pela disposição da pro priedade privada d o solo, es trategicamente equilibrada entre es tas duas frações da es tru tu ra do p oder: a pública e a privada.
Po rém, o or denamento jurídico destina-se ao resguardo dos valores eleitos pela sociedade. Disso, consoan te o jurista Er os Grau, decor re a asserção de que o fim último da norma é a realização de um determinado interesse, entendidos como tais os bens e as situações de fato úteis ao homem e à sociedade. Assim, a norma que coíbe o esbulho pr o teg e o valor posse, a norma que obriga o p oder público a licitar nas compras visa ao resguardo d o patrimônio público. A norma jurídica, p or tan to , quer pr ovenha do Estad o (lei) quer se forme no seio da sociedade (cos tumes), dirige-se à consecução dos objetivos eleitos pelo tecido social.
Quando ao âmbito urbano, ensina-nos Er os Grau1 5 6, que o contr ole do
uso d o solo urbano – “atividade-meio” – se exerce p or meio de diversos instrumentos, entre eles limitações às possibilidades de cons truir, ou a legislação de zoneamentos. Esta tem p or instituto s fundamentais o coeficiente de apr oveitamento e a taxa de o cupação , tão comuns aos urbanistas e arquiteto s.
Sendo o coeficiente de apr oveitamento expresso nas relações entre a área cons truída e a área to tal do terr eno em que a edificação se situa, já a taxa de o cupação expressa a relação entre a área ocupada (a pr ojeção horizon tal da área cons tr uída acima d o nível d o solo, conforme Grau) e a área to tal d o ter ren o. Além desses, também costuma ser u tilizado o índice de aproveitamento do ter reno .
As citadas legislações de zoneamento definem coeficientes de aproveitamento diferenciados nas áreas urbanas a que se des tinam, cuja exploração p ode alterar substancialmente o valor d o imóvel. Resulta que o
156 GRAU, Eros Roberto. Direito Urbano – Regiõesmetropolitanas, solo criado, zoneamento e controle ambiental, projeto de lei de
Po der Público sofre pressões para ampliar os coeficientes, o que acarretaria também aumento d os investimentos públicos em equipamentos como passeios e vias, equipamentos de água e esg o to s, tr anspo r tes , es tacionamentos, etc.
Tratam- se de limitações que são consagradas desde o Direito Romano ao direito de cons tr uir (recu os obrigató rios, vedação de construção de casas geminadas), o qual já diferenciava o direito de pro priedade d o direito de cons truir. N o mundo con temp orâneo, o ambiente urbano tem, sim, amplitude e complexidade diversa daquela. Assim, temos como essencial a reinterpretação d os princípios jurídicos que já eram consagrad os, à exemplo da ver ticalização da edificações que altera a noção de pro priedade sobre o solo urbano, po r exemplo integrando além do espaço aéreo e subsolo, o direito de superfície e o solo criado.
Grau, citando José Afonso da Silva, determina que o direito de cons truir se dá “à medida que transforma em direito subjetivo1 5 7 a faculdade
de fazê-lo até o limite do coeficiente único estabelecido”1 5 8
Em 1975, em discussão d o GEGRAN - Grup o Execu tivo da Grande São Paulo, em seminário sobre projeto de lei federal sobre con tr ole d o uso do sol, o jurista Celso Antonio Bandeira de Mello fez a seguinte distinção entre direito de pr op riedade e direito de construir: “o direito de pro priedade, assegurado pela C onstituição, tem seu perfil definido pela legislação o rdinária, a qual não p ode desconhecer a noção de que a pro priedade envolve a utilização e disposição; contud o , assiste à legislação or dinária definir a extensão do seu uso e disposição” 1 5 9. Ou seja, a
Constituição assegura a pro priedade, mas es tabelece como seu limite a função social; nesse quadr o, p ois, é que o legislador o rdinário deve definir aquele perfil. Conclui Grau que tud o quanto exceder ao padrão definido não é inerente à pr op riedade, inclusive a criação de novos solos.
Sendo assim, há uma pr op riedade tida como artificial que não é
157 Conforme dicionário de direito, “permissão dada pela norma jurídica para o exercício de uma pretensão”. DE PAULO, Antonio
(Org.).Pequeno Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p. 110. No contexto colocado por Grau, trata-se de uma expressão de direito da personalidade do sujeito, enquanto pessoa, vez que inserida no capítulo dos direitos individuais da constituição.
158
G R A U . O p . C i t . , p . 5 9
objeto da tradicional garantia constitucional, ou seja, aquela “capacidade de utilização d o solo além daquela cor resp ondente a um padrão máximo”, esse ultimo determinado em lei o rdinária. Não compreende, p or tan to , a capacidade de criar espaços novos a partir da exploração de tecn ologias de cons trução mais recentes que o institu to aplicado no Direito Romano. E po de e deve o seto r público definir padr ões de u tilização d o solo urbano no sistema jurídico atual, inclusive or denando o exercício da criação de solos artificiais, sempre com vistas à preservação d o interesse público.
O sup or te ar tificial de atividades, como expos to acima, não p ode ser incoerente com o interesse urbano, enquanto esse vai ao encontr o do interesse coletivo. Essa elaboração da utilização do solo urbano também gera demandas publicas, de equipamentos e serviços públicos de infra- es tru tu ra, que têm seus cus tos distribuídos pela coletividade. Não p oderia, po r tanto , o pro prietário individual se fazer valer da valorização subsidiada pela sociedade, sem incorrer em enriquecimento ilícito. 1 6 0
A análise d o institu to da pro priedade, no Direito de nosso tempo , reclama uma multiplicidade de enfoques e critérios específicos1 6 1. Isto
po rque, consoan te Pugliati, citado em Grau1 6 2, a função social da
pro priedade é p oliédrica e p ode ser dita verdadeiramente indeterminada, tan tos são os aspectos sob os quais po de caracterizar- se uma função social, a qual terá não apenas varia quanto a relevâncias específicas, mas po derá ter relevância em função da importância que o elemento social adquira em determinado momento aos olhos do legislador o rdinário.
Impo r tan te, p or tan to , eleger a perspectiva de análise da função social da pro priedade que inspira es ta pesquisa. A pr óp ria palavra “prop riedade” não tem um significado unívoco, cons tituindo o institu to um conjunto de
160 GRAU, Eros Roberto. Op. Cit. P. 79 e seguintes:A Fundação CEPAM reunida em São Sebastião, SP, equacionou os seguintes
postulados:
1) o direito de construí, associado ao direito de propriedade terrotorial, é limitado pela função social da propriedade; 2) a toda propriedade, por razão de equidade social, deverá ser assegurado igaul direito de construir;
3) no interesse da comunidade, a capacidade edilícia de cada terreno poderá ser menor ou maior do que o direito de construir associado àquela propriedade;
4) para assegurar justiça social, atendido o interesse da comunidade, o proprietário poderá alienar seu direito de construir.
5) para melhor aproveitamento do solo urbano, atendido o interesse da comunidade, o proprietário poderá adquirir o direito de construir, assim como obter onerosamente do Poder Público licença para edificar a mais.”
161
G R A U . O p . C i t . , p . 6 2 .
várias instituições distintas, relacionadas a diversos tip os de bens, como nos ensina Grau. As minas, o subsolo, as águas, são exemplos de or denamentos normativos já bem desenvolvidos, o que ainda não o co rr e satisfatoriamente com a pro priedade urbana, cujas unidades de encontram inseridas em um conjunto mais amplo: a cidade.
Temos que a pr op riedade não consubstancia mais um direito subjetivo justificado exclusivamente pela sua o rigem, mas que remanesce exclusivamente à medida que atentemos a que seu fundamento é inseparável da consideração do seu uso . Não há como entender que o princípio da função social é gerado r de imposições negativas (a exemplo de inibir ou coibir) ao compo r tamento do pro prietário . A realidade con tempo rânea clama po r uma visão mais ampla, em que a função social está expressa em princípio, imbricado ao conceito de pro priedade, e não cons tituindo par te externa a ele.
Po r conseqüência, aproximar-se-ia da designação de p oder de p olicia, ideologia oriunda d o Estad o Liberal.
No entanto , a função social da pro priedade não tem qualidade de po der de polícia. A integração dela nos conceitos de pr op riedade de determinados bens importa a imposição, sobre os pr op rietários deles, de deveres de ação , refere-se Grau às novas dimensões da pro priedade privada na obra d o notó rio jurista Orlando G omes.
Ademais, “a noção de direito subjetivo, de raízes jusnaturalistas, é no seu âmago , incompatível com o juspositivismo.”1 6 3 À medida que se
considera o direito subjetivo fa cu ldade d o indivíduo, não há como superar o conflito. É cer to , no entan to , que o direito subjetivo não é mera faculdade do agente, mas a permissão jurídica para o uso da mesma, ou seja, a permissão para o uso das faculdades humanas, quando concedidas p or normas jurídicas.
Não se trata meramente de inibir o uso da pro priedade que não tenha cunho social, mas também de promover o exercício da pr op riedade de modo mais compatível a este, nos ensina Grau. Desse modo o tratamento
conferido modernamente à pro priedade a concebe aplicada à preservação de uma situação de equilíbrio entre o individual e o social.
Assim, temos que a garantia da pro priedade privada implica a superação de contrap osição entre público e privado, ou seja, na evolução da pro priedade no sentido social, “uma verdadeira metamorfose qualitativa do direito na sua realização concreta, destinada à satisfação de exigências de caráter social”1 6 4.
Não sob uma visão individualista, mas - nos termos de Grau - comunitária, r ompe- se a visão anterior em que sua garantia rep ousa exclusivamente sobre o direito natural, mas também na conclusão “de que, mais do que meros direitos residuais (parcelas daquele que em sua to talidade cons tituía-se no uso, fruição e disposição , e não pleno p oder de reavê-lo), o que atualmente divisamos, nas formas de pro priedade impregnadas pelo princípio, são verdadeiras propriedades-fu nção social e não apenas, simplesmente, pr op riedades”1 6 5. P or tan to , a transformação da
fa cu ldade em um ato, quando juridicamente auto rizada, deve ser exercida dentr o dos limites da au to rização .
Po r o u tr o lado, “há de se considerar o conceito de função, citando Santi Romano, “as funções [ .. . ] são os p oderes que se exercem p or interesse pró prio, o u exclusivamente pró prio, mas po r interesse de o u trem o u pó um interesse objetivo”1 6 6 . A funçãoé figura predominante d o Direito Público,
pois os interesses objetivos tu telad os pelo Estad o são também interesses da coletividade – “considerada no seu conjunto e prescindindo de cada um dos que a comp õem”. Assim, “os po deres d o Estad o são, em regra, fun ções”.1 6 7
A função é assim um p oder que não se exercita exclusivamente no interesse de seu titular, mas também no de terceiros, consoante Grau, com “prudente arbítrio”. Sendo o direito de pr op riedade definido pelo Direito Positivo, a permissão o u au to rização jurídica para o uso da faculdade relacionada ao instituto – “à aptidão à pro priedade” – em tese, pode um não ser definida juridicamente como função. Sendo assim, sem se perder de vista
164 GRAU. Op. Cit, p. 66. 165
Idem.
166 Ib idem.
que não é a coisa objeto da pro priedade que tem a função, mas, sim, o titular da pr op riedade, temos que o instituto consagrado cons titucionalmente logo acima da função social do mesmo, faz a função parte integrante no seu conceito . O direito subjetivo, como aludido, é, então , concomitante função.
Está perfeita a construção coerente de direito subjetivo e função, o u, nas palavras de Grau, “entre po der e dever do titular [. .. ] das pro priedades”1 6 8. E isso, sem se desestabilizar a previsão constitucional d o
instituto da pr op riedade.
No to can te à pr op riedade urbana especificamente, evoca- se o entendimento do Min. Moreira Alves1 6 9, em que a função social da
pro priedade urbana visa atender às funções do urbanismo, que, no seu entendimento , se reduzem a quatr o : habitação, trabalho, recreação e circulação d os homens dentr o do territó rio urbano. Elementar notar o paralelo entendimento do Exmo. Ministr o com a Car ta de Atenas, ou Carta do Planejamento Urbano, oriunda das reuniões d os CIAM, com forte influência de Le Co rbusier.
Dando con tinuidade ao entendimento do também Min. Er os Grau, temos que a utilização da pro priedade urbana es tá vinculada a um “destino urbanístico” definido pelo Po der Público, bem como, sendo a pro priedade urbana pr ojeção de múltiplas açõ es – d o pr op rietário, da comunidade e d o es tado – a realização da sua função social tr ansita p or p on tos e aspecto s diversos.
A observação da evolução da pro priedade apresenta gradações diversas, afirma Grau:
“ T a l evo l u ç ão co n s ub s t a n c i a , com o a f i r m o u A n d r é P i e t t r e , a r e v a n c h e d a G r é c i a s ob r e R om a , d a fi l os ofi a s ob r e o d i r e i t o : a co n c e pç ã o r o m a n a , q u e j u s t i f i c a a p r o p r i e d a d e p o r s u a o r i g e m ( f a m í l i a , d ot e , es t a b i l i d a d e do s p a t r i m ô n i o s ) , s uc u m be d i a n t e d a co n ce p ç ão a r i s t o t é l i c a , f i n a l i s t a , q u e a j u s t i f i c a po r s e u fi m , s e us s e rv i ç os , s u a f u n ç ã o . ” 1 7 0 168 G R A U . O p . C i t .
169 Apud José Afonso da Silva. Direito Urbanístico, p.97. 170 GRAU, Eros Roberto. Op. Cit., p. 63.
Os padrõ es de utilização da pro priedade d o solo urbano pode ser definido po r lei, apesar do interesse d o pr op rietário, conforme a relevância do interesse social. Es ta fixação não implica a violação d o direito de pro priedade, mas, tão - somente, o delineamento d o perfil d o pró prio direito .
Con tud o , ressalva Grau, este padrão não pode causar o compr ometimento da u tilização econ ômica do imóvel, ou seja, o compr ometimento d o fundamento do direito de pr op riedade. Decer to há um valor econômico inerente à pro priedade d o solo urbano, enquanto sup or te de atividades. Há também “parcelas diversas” acrescidas em função de causas “exógenas”(investimentos que não são do pr op rietário) , variando, ao final, o valor do imóvel, em razão da disponibilidade de equipamentos públicos, da regulamentação d o uso do solo, e do tipo de atividades humanas exercidas no seu ento rno . Embora a Cons tituição garanta o direito de pro priedade, p ode e deve a lei res tringir seu uso e disposição; “a extensão direito de uso e disposição da pro priedade, pois, dependem da lei”.
Neste momento, cabe ressalva quanto ao direito de pr op riedade, diferente da pro priedade, como adverte o também jurista Bandeira de Mello, citad o p or Grau. O direito de pro priedade, assim como o direito de liberdade, são expressões da pro priedade e da liberdade, “porém tal como admitida em um dado sistema normativo”1 7 1.
Assim, rigor osamente falando, não há limitações administrativas que se impõem ao direito de liberdade e ao direito de pr op riedade. Esses limites simplesmente integram o desenho do pr óp rio perfil d o direito. O solo urbano desempenha o u não atividades diversas independentemente de seu pro prietário , uma vez que sua vocação será determinada pela lei ou regulamento de or ganização da ocupação local. O acréscimo do valor do solo, em verdade, não é pro du t o de nenhuma aplicação de capital o u trabalho po r par te do pr op rietário individual, resultando, sim, da ação conjugada do setor privado como um to d o e do setor público, o u seja, da comunidade.
Furquim acrescenta “que a cono tação eminentemente econômica da
pro priedade não está inserta em sua concepção original; antes disso, é uma criação d o senso típico do homem pr od u to r de riquezas, pro du t o de uma sociedade for temente extrativista”1 7 2 .
No caso da pro priedade urbana, consoante Grau, o que dá valor à não é seu grau de escassez, mas sim a sua acessibilidade. Essa, no entanto , deve ser entendida como resultado de um fato social (to d o o investimento público e dinâmica citadina), e não individual. De mod o que, atualmente nos centr os urbanos, o solo já não cumpre mais uma função de pro dução vegetal o u mineral; “passa a desempenhar um papel a que os urbanistas têm designado “supor te”. Deixa de ter significação, assim, a ter ra, pelo que possa eventualmente vir a pro duzir, passando a ter valor enquanto supo r te para uma atividade urbana.”1 7 3 N o caso d o solo urbano, a sua ren tabilidade é
função da ação conjunta de setor público e seto r privado , “devendo, pois, ser atribuída à sociedade como um to d o ”1 7 4.
Is to p osto , é compreensível que o exercício da pro priedade condicionado ao principio da função social p ossa ser delimitado po r lei or dinária, a qual ter á um “padrão” a limitar e respeitará o valor inerente à pro priedade de solo urbano, enquanto supo r te de atividades.
Considerando, ademais, que a pr op riedade “tem como con teúd o aquilo que o homem possui como convicção de ideal de vida e é também expressão dos interesses e aspirações de quem elabora o or denamento jurídico, dirige a econ omia e conduz o desenvolvimento de uma dada sociedade”1 7 5, não se
po de considerar que o pr ocesso de urbanização se limite ao entendimento da pro priedade. Apesar de “bastante pr óxima [ .. .] , não se inspira nos mesmos princípios, pois a cidade transcende os aspectos meramente patrimoniais”1 7 6.