Research methods in social sciences

As normas penais que carecem de condições objetivas à proteção de bens jurídicos e desempenham o papel de concretizar realidade distinta daquela por si enunciada ou, ainda, de meramente transmitir à sociedade determinados padrões morais, simulando desempenhar função instrumental, criando a ilusão de tutela a que deveria se destinar (que, portanto, calham ao conceito de direito penal simbólico), guardam peculiaridades quanto às pessoas a quem se destina, objetivos latentes, interesses preservados e efeitos sociais produzidos. Uma classificação, então, faz-se importante.

Categorizando o direito penal simbólico “em função do objetivo satisfeito”, no qual o efeito fundamentalmente suscitado pela reação penal não atende à prevenção de comportamentos delitivos, ou seja, à proteção do bem jurídico contra lesões e riscos graves, ignorando a finalidade que fundamenta a intervenção penal, Díez Ripollés (2002, 88-90) o

classifica enquanto manifestação de a) “leis reativas”, nas quais predomina o intento de demonstrar a diligência do legislador, respondendo rapidamente aos novos problemas que se lhes apresenta; b) “leis de identificação”, representativas da identificação do legislador com específicas preocupações dos cidadãos; c) “leis declaratórias”, pelas quais se afirmam contundentemente os ‘valores corretos’ acerca de uma determinada realidade social; d) “leis principiológicas”, que manifestam, primordialmente, a legitimidade de certos princípios de convivência social; e) “leis de compromisso”, cujo papel mais significativo é o de reproduzir os pactos produzidos pelas forças políticas.

Um segundo prisma para classificação é sugerido por Díez Ripollés (2002, 90-91), desta feita “em função das pessoas primordialmente afetadas”, em que a intervenção penal não se dirige precipuamente contra delinquentes reais ou potenciais, senão sobre todo o espectro social, inclusive contra aqueles que comumente não desenvolvem a atividade proscrita na norma. Seus efeitos não vão além da previsão de cominação penal, permanecendo o déficit de tutela do bem jurídico. Apresentam-se como a) “leis aparentes”, cuja formulação tecnicamente defeituosa torna inacessíveis as condições operativas do processo penal; b) “leis gratuitas”, quando aprovadas sem os recursos materiais e pessoais necessários à sua efetiva aplicação em caso de violação; c) “leis imperfeitas”, por ausência da previsão de sanções ou por sua aplicação ser tecnicamente impossível.

Ainda é proposto pelo autor (Díez Ripollés 2002, 92-93) um terceiro critério, “em função do conteúdo dos efeitos sociais produzidos”, cujas implicações superam os limites da necessidade de intervenção penal, violando o princípio da subsidiariedade. Inserem-se nesse viés: a) “leis ativistas”, nas quais a função é suscitar na sociedade a confiança de que se está realizando algo em relação aos problemas irresolutos; b) “leis apaziguadoras”, aquelas que produzem o efeito de acalmar as reações ocasionadas por certos fatos; c) “leis promotoras”, que deveriam produzir a modificação de determinadas atitudes sociais em relação a certos problemas da coletividade; d) “leis autoritárias”, porque demonstram a capacidade coativa do poder público.

Catálogo mais objetivo é sistematizado por Winfried Hassemer (1995, 26), segundo o qual o direito penal simbólico pode se apresentar enquanto: a) “leis de declaração de valores”, como no caso do aborto, cuja discussão valorativa se estabelece entre a disposição da mulher sobre seu próprio corpo, de um lado, e a proibição de matar, de outro; b) “leis de apelo moral”, a exemplo do direito penal ambiental, cuja função seria despertar a consciência ecológica por meio da norma incriminadora; c) “leis-álibi”, no sentido de demonstrar a capacidade de ação do Estado; d) “leis de compromisso”, com cláusulas penais genéricas, de pouco conteúdo

decisório, que se prestam a confirmar o compromisso do legislador com uma necessidade de agir.

Percebe-se que as classificações propostas para o direito penal simbólico são derivadas (Díez Ripollés 2002) ou variantes (Hassemer 1995) daquela estabelecida por Harald Kindermann (1988) para legislação simbólica. Na verdade, o formato em que se apresentam as leis simbólicas, em sentido geral, em nada se dissocia das possibilidades de categorização da norma penal simbólica. Preferível, portanto, adotar para o direito penal simbólico a mesma diferenciação. Dessa forma, o direito penal simbólico pode se apresentar como a) confirmação de valores sociais; b) demonstração da capacidade de ação do Estado; c) adiamento da solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios.

O que marca, então, o direito penal simbólico, na acepção de confirmação de valores sociais, é sua função predominante de impor padrões culturais representativos de um peculiar grupo, em detrimento dos demais, não obstante as dificuldades de tornar concreto, efetivo, o cumprimento do arquétipo reconhecido pela norma, a proteção dos bens jurídicos que enuncia tutelar.

Caracteriza-se como direito penal simbólico, enquanto legislação-álibi, se cumpre precipuamente a função de demonstrar a capacidade de ação do Estado (produção de efeitos latentes), não obstante apresentar insuperável déficit de instrumentalidade em relação ao programa que ela, a norma, propõe-se a cumprir (função manifesta), qual seja a tutela de bens jurídicos. Em contextos tais, em que se pretende uma rápida resposta da política criminal a todo o plexo de problemas sociais, não é surpreendente que se procedam sucessivas reformas das leis penais, resultando na elaboração de novos diplomas e respectivas incriminações (Tavares 1998). O resultado dessa solução política simplista é a inflação legislativa e dos tipos penais (Husak 2009).

Será simbólico o direito penal, enquanto compromisso dilatório, se desempenha primariamente a função de adiar a solução de conflitos sociais (efeitos latentes), ainda que inexequível ou inefetivo quanto ao programa finalístico que anuncia (a função manifesta de promover a proteção de bens jurídicos), numa relação de sobreposição dessa em detrimento desta, tenha ou não sido elaborada com tal finalidade.

Como dito, demonstrando-se ser o desempenho do direito penal inadequado, porque inábil à proteção do bem jurídico; ou desnecessário, uma vez que métodos menos graves se mostram tão eficientes quanto a lei incriminadora à consecução do programa finalístico enunciado no comando normativo; ou desproporcional, em sentido estrito, quando a cominação

criminal; ou, ainda, socialmente mais ofensiva, sempre em que da criminalização decorrer para a sociedade dano maior que aquilo que a vulneração do bem jurídico, haverá indícios da atuação de um direito penal simbólico, desempenhando funções latentes que se sobrepõem àquelas manifestas, enunciadas.

Presentes tais indícios, a confirmação desse caráter simbólico se tem quando resta evidenciado o desempenho de uma das funções latentes: confirmação de valores sociais, demonstração da capacidade de ação do Estado ou adiamento da solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios. É na conjugação desses dois aspectos que se denuncia o