Conforme definido no projeto de conclusão de curso, um dos objetivos deste trabalho se baseia na tese elaborada por Marcos Juruena Villela Souto que parte da seguinte premissa:
... nem sempre ― e não raro ― a melhor proposta dos autos é a melhor no mercado. Neste caso, o procedimento não atinge seu fim constitucional nem econômico. Em síntese, o que se pretende, com atendimento dos princípios constitucionais, é a melhor proposta no mercado e não só no processo.53
Sobre esta ótica, busca-se através do caso ENEM aqui analisado, demonstrar que nem sempre a melhor proposta dentro de um processo administrativo licitatório,
ou seja, aquela, presente nos “mundos dos autos”54, corresponde necessariamente
a melhor do mercado.
O simples fato do consórcio Connase (vencedor do certame inicialmente realizado) ter conseguido apresentar a melhor proposta no processo, apresentando todos os documentos exigidos e de ter cumprido com os requisitos descritos no edital, não faz com que este Consórcio possua a melhor proposta do mercado, ou seja, aquela proposta que irá atingir os interesses primários e secundários que levaram o Ministério da Educação realizar o certame licitatório.
A proposta apresentada pelo Consórcio Connase no processo licitatório realizado, apesar de ter conseguido cumprir com todas as exigências previstas no edital, e de ter apresentado a melhor proposta nos autos, vindo a vencer o certame, não correspondia a melhor proposta no mercado, uma vez, que existiam outras empresas competindo no mesmo setor capazes de cumprirem o objeto do contrato de forma eficaz, sem deixar brechas para fraudes como a ocorrida, e com a experiência e logística necessária para a aplicação do exame.
53
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Ob.cit., p. 555. 54
- 32 - Preferiu o Ministério da Educação, “pagar o preço” e assumir o risco, de seguir a orientação do Tribunal de Contas da União em realizar a licitação, e conseqüentemente se ver obrigado a contratar um Consórcio sem experiência no ramo, e com um histórico no mínimo comprometedor (conforme analisado), do que contratar empresas que já possuíam um “know-how” na aplicação de exames como do porte do ENEM, através da dispensa de licitação, com base no artigo 24 inciso XIII da Lei n° 8.666/9355.
Mais uma vez, a passagem de Marcos Juruena Villela Souto se mostra pertinente:
Em pleno século XXI e sob a provocação de repensar o Direito Administrativo, não se pode achar que a efetivação da seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração se desenvolva, apenas, por meio de um procedimento formal, conduzido por servidores públicos, em repartições públicas, com uso de arquivos públicos e do papel impresso como única forma de se promover a escolha pública e eficiente.56
Em vez de se preocupar em verificar se o Consórcio Connase cumpria com os requisitos exigidos pelo edital, ou se este apresentou os documentos necessários, deveria a Ministério da Educação ter se preocupado em realizar uma simples pesquisa neste mercado, onde se verificaria facilmente que o Consórcio Connasse, apesar de cumprir os requisitos objetivos do edital, não possuía a menor capacidade para aplicar um exame do porte do ENEM.
A Administração deve portando se preocupar não em buscar a verdade formal, ou seja, aquela verdade presente somente no “mundo dos autos”, e sim, deve buscar a verdade real, ou seja, aquela que corresponde a melhor proposta no mercado.
55Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos
56
- 33 - Entretanto para possibilitar esta busca da verdade real, é preciso partir da premissa crítica apontada por Marcos Juruena Villela Souto, ao tratar do procedimento formal analisado sobre o prisma da eficiência, onde este assim concluiu:
Basta olhar que essa idéia de um conjunto encadeado de atos pode alcançar os mesmos objetivos, de forma mais célere e econômica, com o uso da tecnologia já disponível.57
Segundo o autor, “convencionou-se que a proposta mais vantajosa a ser
selecionada no processo é aquela tida como séria, ou seja, apresentada por licitante idôneo; isto na interpretação tradicional, implica a necessidade de apreciação da
documentação, antes de conhecer a proposta”58.
Continua o autor, agora dissertando sobre a reforma do Estado voltado para eficiência, passando por diversos diplomas legais, desde o já revogado Decreto-Lei nº 2.300/86 até a edição da Lei nº 8.666/93:
... o ponto em comum em todos estes diplomas legais é o procedimento formal, em papel. O prazo e o custo dessa mecânica, ou os resultados, não são os mais relevantes. Cultua-se o processo pelo processo!59
Portanto, todo o esforço realizado pelas reformas de Estado voltadas para a eficiência, como por exemplo, a introdução das agências reguladoras, a introdução do pregão para toda a Administração Federal, e a introdução do pregão eletrônico, foram em vão, já que “todo este esforço, em decorrência do procedimento formal e específico, faz com que a Administração e o mercado não se mantenham em
sintonia e em contato, o que decorre da própria norma legal”60.
Já concluindo, merece destaque a lição de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, que sobre o tema assim concluíram:
57 Ibid., p. 555. 58 Ibid., p. 559. 59 Ibid., p. 560. 60 Ibid., p. 560.
- 34 -
... é preciso superar concepções puramente burocráticas ou meramente formalistas, dando-se maior ênfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefício da eficiência. Não basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que não se confunde com a estrita legalidade), cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obtenção dos melhores resultados.61
Por fim, fica a pergunta: Será que a licitação no caso do ENEM garantiu a
proposta mais vantajosa para a Administração? Será que este instrumento formal, foi capaz, e o mais adequado para atender o interesse público de milhares de estudantes de todo o país?
61
FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 77 e 78.