Como apresentado ao longo do presente trabalho, as famílias Poliafetivas não possuem qualquer regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro, visto que muitos a apontam como uma afronta ao princípio da monogamia. No entanto, Maria Berenice Dias49
esclarece que a monogamia não constitui princípio fundamental da Constituição:
[...] a monogamia não é um princípio, é um norte organizador da sociedade. Até a própria Constituição admite o reconhecimento de filhos fora do casamento. O único problema é que esbarra no reconhecimento de direitos, que a maioria dos estados não reconhece, tem poucas decisões nesse sentido.
Portanto, a monogamia é apenas uma forma de organizar a sociedade, um preceito a ser seguido, mas que pode passar por transformações, visto que a sociedade está em constante evolução e deve o Direito acompanhar tais mudanças a fim de proteger as pessoas e as relações em que as mesmas estão.
4.1. Entendimento dos tribunais acerca das uniões poliafetivas
Em conformidade com o entendimento de que as famílias Poliafetivas merecem ser protegidas e reconhecidas como família o Tribunal de Justiça de Pernambuco assentiu a coexistência de duas uniões estáveis paralelas, conforme se vê no julgado abaixo:
DIREITO DE FAMÍLIA. PRELIMINARES REJEITADAS. UNIÕES ESTÁVEIS PARALELAS. RECONHECIMENTO.
1.Estando demonstrada, no plano dos fatos, a coexistência de duas relações afetivas públicas, duradouras e contínuas, mantidas com a finalidade de constituir família, é devido o seu reconhecimento jurídico à conta de uniões estáveis, sob pena de negar a ambas a proteção do Direito. 2. Ausente os impedimentos elencados no art. 1.521 do Código Civil, a Caracterização da união estável paralela como concubinato somente decorreria da aplicação analógica do art. 1.727 da mesma lei, o que implicaria ofensa ao postulado hermenêutico que veda o emprego da analogia para a restrição de direitos. 3. Os princípios do moderno Direito de Família, alicerçados na Constituição de 1988, consagram uma noção ampliativa e inclusiva da entidade familiar, que se caracteriza, diante do arcabouço normativo constitucional, como o lócus institucional para a concretização de direitos fundamentais. Entendimento do STF na análise das uniões homoafetivas (ADI 4277/DF e ADF 132/RJ).4. Em uma democracia pluralista, o sistema jurídico-positivo deve acolher as multifárias manifestações familiares cultivadas no meio social, abstendo-se de, pela defesa de um conceito restritivo de família, pretender controlar a conduta dos indicíduos no campo afetivo. 5. Precedentes do TJDF e do TJRS. 6.Apelação a que se nega provimento.
49 DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. Revista Consultor Jurídico. Entrevista c de dezembro de
oncedida a Gláucia Milício. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2007-.dez-
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(TJ-PE – APL:1960072 PE, Relator:José Fernandes, Data de Julgamento: 12/06/2013, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/07/2013)50
Diante do que foi apresentado no julgamento acima e corroborando a posição do presente trabalho no sentido de que o direito não pode se eximir de reconhecer a existência das uniões Poliafetivas como família, visto que elas possuem as características para serem consideradas desta forma, como relação afetiva pública, contínua, duradoura, seus integrantes coexistem pacificamente, devendo, então, o direito conceder um mínimo de proteção para seus integrantes.
Por outro lado, divergindo desse entendimento, o STF julgou ser impossível o reconhecimento de união estável paralela a casamento, em 2008, ao analisar o caso51 de um
homem que era casado e tinha um relacionamento paralelo, no qual a esposa e a companheira requeriam pensão previdenciária, percebe-se que a relação que mantinha com a companheira era duradoura, visto que durou 37 anos, tendo os mesmos uma prole de 9 filhos. Ademais, o “de cujos” prestava assistência a ambas as famílias, tanto a fruto do casamento civil, a qual possui 11 filhos, quanto a família advinda da união estável, demonstrando, dessa forma, a intenção de constituir família nas duas uniões.
No mesmo julgado os ministros decidiram de acordo com a Relatoria de Marco Aurélio52, o qual afirmou que o relacionamento com a companheira configuraria apenas
concubinato, conforme transcrito abaixo:
Percebe-se que houve envolvimento forte (...) projetado no tempo – 37 anos – dele surgindo prole numerosa - 9 filhos – mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato e o companheiro ter mantido casamento, com quem contraíra núpcias e tivera onze filhos. Abandonem a tentação de implementar o que poderia ser tida como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe respeito às balizas legais, à obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável, quando na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do Código Civil
O Ministro Marco Aurélio afirmou, ainda no mesmo julgado, não ser possível o reconhecimento da união estável paralela ao casamento:
50BRASIL. Tribunal de Justiça de Pernambuco. APL:1960072 PE, Relator:José Fernandes, Data de Julgamento:
12/06/2013, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/07/2013. Disponível em:<https://tj- pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/155274016/apelacao-apl-1960072-pe/inteiro-teor-155274021?ref=juris-tabs> Acesso em:25 de novembro de 2017.
51 Recurso Extraordinário nº 397.762-8 - BA. Rel: Ministro Marco Aurélio. Recorrente(s): estado da Bahia.
Disponível em: : <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=547259> Acesso em: 23 nov 2017.
52 Recurso Extraordinário nº 397.762-8 - BA. Rel: Ministro Marco Aurélio. Recorrente(s): estado da Bahia.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=547259> Acesso em: 23 nov 2017.
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Entrementes, a atuação do Judiciário é vinculada ao Direito posto. Surgem óbices à manutenção do que decidido, a partir da Constituição Federal. Realmente, para ter- se como configurada a união estável, não há imposição da monogamia, muito embora ela seja aconselhável, objetivando a paz entre o casal. Todavia, a união estável protegida pela ordem jurídica constitucional pressupõe prática harmônica com o ordenamento jurídico em vigor. Tanto é assim que, no artigo 226 da Carta da República, tem-se como objetivo maior da proteção o casamento. Confira-se com o próprio preceito que serviu de base à decisão do Tribunal de Justiça. O reconhecimento da união estável pressupõe possibilidade de conversão em casamento. O reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, direciona à inexistência de obstáculo a este último. A manutenção da relação com a autora se fez à margem e diria mesmo mediante discrepância do casamento existente e da ordem jurídica constitucional.
Percebe-se, diante da análise de esse julgado, que o STF se preocupa apenas em aplicar a lei às situações fáticas, sem de fato analisar sua funcionalidade e a real situação das relações, isto é, tem-se uma aplicação pura e seca da lei, sem um enquadramento verdadeiro no caso apresentado, sem levar em consideração as peculiaridades do mesmo e sem buscar adaptar-se às situações apresentadas.
Porém, é possível perceber que tal assunto ainda não é pacífico pela própria análise do presente julgamento, ao se observar que o Ministro Carlos Ayres Brito discorda de Marco Aurélio nos seguintes aspetos:
[...]Estou a dizer: não há concubinos para a Lei Mais Alta do nosso país, porém casais em situação de companheirismo. Até porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de ‘filhos concubinários’. Designação pejorativa, essa, incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que ‘os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação’.
13. Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantinha concomitamente relação sentimental a-dois. No que andou bem, a nossa Lei Maior, ajuízo, pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída, sabido que esse órgão chamado coração ‘é terra que ninguém nunca pisou’. Ele, coração humano, a se integrar num contexto empírico da mais entranhada privacidade, perante a qual o ordenamento jurídico somente pode atuar como instância protetiva. (...) No caso dos presentes autos (...) mantinha a parte recorrida com o de cujus (...) relação amorosa de que resultou filiação e que fez da companheira uma dependente econômica do seu então parceiro(...) perfilho o entendimento da Corte Estadual para desprover, como efetivamente desprovejo, o excepcional apelo.
Da presente análise de todo o voto do Ministro Carlos Ayres Britto, ele defende o reconhecimento da união estável, ainda que o “de cujus” fosse casado. É possível perceber também, ao ler o inteiro teor do voto, que em muitos momentos o ministro afirma que “a
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Constituição brasileira dá mostras de respirar os depurados ares de uma nova quadra histórica. Um tempo do mais prestígio para o direito à liberdade amorosa”53, além de indagar acerca do
amor, do “agir do coração”54, demonstrando reconhecer que a legislação deve levar em
consideração as relações humanas, a forma como elas se desenvolvem e as consequências dessa interação, devendo o Direito e seus representantes acompanhar em tais transformações, a fim de que seja mais condizente com a realidade.
4.2. Repercussão dos entendimentos dos tribunais
O que se percebe a partir da análise das decisões apresentadas é que, muitas vezes, não há uma harmonia entre o ordenamento jurídico e as modificações que vem ocorrendo na sociedade, o que provoca uma aplicação de leis muito direta sem levar em consideração a realidade de fato.
Em consonância com a necessidade de que se reconheçam as famílias poliafetivas, a ausência de hierarquia entre os diversos tipos familiares e a necessidade de proteger os núcleos familiares o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM 55defendeu o
princípio da pluralidade das entidades familiares ao requerer admissão no Recurso Extraordinário nº 669.46556 – Espírito Santo, interposto pelo Instituto Nacional de Seguro
Social – INSS, com fulcro no art. 102, III, “a”, da CF/88, em face de acórdão prolatado pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado do Espírito Santo, de acordo com o que se vê a seguir:
Como poderá o Judiciário enfrentar, por exemplo, o caso de famílias que se formam totalmente à margem do casamento, como na união estável entre três, o chamado poliamor, se continuar aferrado ao modelo único da família matrimonializada? Neste caso, não se trata de famílias paralelas, muito menos de união estável putativa. Desaparecem os parâmetros tradicionais. A liberdade traz consigo questões que não estão previstas nos textos legais ou na jurisprudência consolidada. (...)A liberdade é revalorizada, nas situações subjetivas existenciais, na medida que se revela como condição inerente à própria dignidade humana.
53 Recurso Extraordinário nº 397.762-8 - BA. Rel: Ministro Marco Aurélio. Recorrente(s): estado da Bahia.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=547259> Acesso em: 23 nov 2017.p.21.
54 Recurso Extraordinário nº 397.762-8 - BA. Rel: Ministro Marco Aurélio. Recorrente(s): estado da Bahia.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=547259> Acesso em 23 nov 2017. p.17.
55 Recurso Extraordinário nº 669.465 – Espírito Santo. Relator: ministro Luiz Fux. Disponível em: <
http://ibdfam.org.br/assets/img/upload/files/paginador.pdf> Acesso em: 23 nov 2017.
56 EMENTA: PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – CONCUBINATO IMPURO DE LONGA
DURAÇÃO – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA – FILHO EM COMUM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
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(...) A igualdade não pode pressupor uniformização. Esta somente existe quando assegurado, paradoxalmente, o direito à diferença. As famílias formadas ou não do casamento devem ser merecedoras de igual proteção e respeitadas igualmente em suas plúrimas manifestações. Trata-se de um imenso desafio para os juristas e para o Judiciário, em particular.
O IBDFAM reconheceu a dificuldade que os aplicadores do Direito terão ao se depararem com situações de reconhecimento das famílias Poliafetivas, mas que por mais árduo que seja não podem se eximir da tarefa de reconhecer tais famílias apenas pelo fato de não serem formadas por meio do matrimônio, uma vez que não se pode haver uma hierarquização das entidades familiares.
Além do mais, evoca a questão da liberdade, no sentido de que cada um tem a autonomia de escolher se relacionar da forma que mais lhe agrade, sem ter as normas jurídicas o poder de interferir na livre associação do ser humano, deixando as relações amorosas e familiares sem um mínimo de proteção, reconhecendo, ainda, que a liberdade é inerente à dignidade da pessoa humana. Dessa forma, seria uma afronta aos princípios constitucionais o não reconhecimento das famílias poliamorosas e a garantia de um mínimo de direitos para as mesmas e seus integrantes.
Maria Berenice Dias afirmou que “o Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja digna de reconhecimento judicial”57, dessa forma, percebe-
se que os operadores jurídicos não podem se abster no reconhecimento ou pelo menos proteção dos demais tipos familiares, incluindo as famílias poliafetivas.
O Judiciário e seus operadores não devem, portanto, se limitar apenas a aplicar a letra da lei, observando somente as entidades familiares lá tratadas. Devem procurar adequar tal direito às diversas entidades familiares que vêm surgindo de forma pacífica e modificando as estruturas da sociedade, procurando, os tribunais, o respeito ao pluralismo das entidades familiares, passando-se, assim, a reconhecer as famílias Poliafetivas.
No entanto, há que se pontuar, também, sobre o fato de que o judiciário deve ser cauteloso ao tratar das famílias Poliafetivas, no sentido de que as relações humanas, como afirmado no decorrer do trabalho, são regidas pelo amor, pelo afeto, sentimentos complicados de se analisar e imprevisíveis, além de terem que lidar com questões como a possibilidade de ciúme nas uniões poliamorosas ou outros sentimentos que as tumultuem.
57 TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., Ap. Cív. 70010787398 – Comarca de Porto Alegre, Rel. Des. Maria Berenice Dias,
julgado em 27.4.2005. Disponível em: <
http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&vers ao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70010787398&num_processo=7001 0787398&codEmenta=1065966&temIntTeor=true> Acesso em 25 de novembro de 2017.
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