3.1 The modern-day peasant: Van der Ploeg’s concepts of farming styles and
3.1.2 Repeasantization
A prisão comporta dois gêneros na esfera penal: a prisão provisória e a prisão para cumprimento de pena. A prisão provisória pode decorrer de uma situação de flagrante delito (prisão em flagrante), pode ser utilizada como medida cautelar durante a investigação (prisão temporária) ou o processo (prisão preventiva), ao passo que a prisão para cumprimento de pena decorre de uma condenação criminal transitada em julgado179.
178 CR/88, Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
179 O caput do art. 283 do CPP dispõe que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Vale mencionar, no entanto, que o Plenário do STF admitiu recentemente a possibilidade de execução provisória da pena a partir da condenação em segunda instância, ou seja, antes do trânsito em julgado. (STF, Plenário, HC 126292 SP, Relator Ministro Teoria Zavascki, julgado em 17/02/2016); (STF, Plenário, ADCs 43 e 44, Relator Ministro Marco Aurélio, julgadas em 05/10/2016); (STF, Plenário, ARE 964246 SP, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 11/11/2016).
A prisão provisória é admitida apenas quando estiverem presentes os requisitos do fumus commissi delicti180 e do periculum libertatis181, bem como quando outras medidas cautelares diversas da prisão182 se revelarem inadequadas (à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado) ou insuficientes (para assegurar a aplicação da lei penal, a investigação ou instrução criminal e evitar a prática de infrações penais)183.
Observa-se que das espécies de prisão provisória, a prisão preventiva é a única que não possui prazo e pode ser utilizada durante o processo184, razão pela qual representa a medida cautelar privativa de liberdade de maior incidência no Brasil e uma das grandes responsáveis pelo encarceramento nacional – tendo em vista que aproximadamente 40% das pessoas privadas de liberdade no país ainda não foram julgadas185.
Em atenção aos requisitos das prisões provisórias, o artigo 312 do CPP186 prevê que a prisão preventiva só poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, como forma de garantir a ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal ou em caso de descumprimento de outras medidas cautelares. Deve-se observar, ainda, as condições do artigo 313 do CPP187.
180 Segundo LOPES JR (2015, p. 590) , “o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais
especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria”.
181 “O periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo ao nomral desenvolvimento so processo
(perigo de fuga, destruição da prova) em virtude do estado de liberdade do sujeito passivo. Logo, o fundamento é um periculum libertatis, enquanto perigo que decorredo estado de liberdade do imputado”. (Ibid, loc. cit).
182 CPP, Art. 319.
183 CPP, Art. 282, incisos I, II e § 6º. 184 CPP, Art. 311.
185BRASIL. Ministério da Justiça. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias. Brasília: dezembro
de 2014, p. 7.
186 CPP, Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
187 CPP, Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver
violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
A prisão domiciliar é uma espécie de prisão cautelar utilizada em substituição à prisão preventiva e consiste na possibilidade do indiciado ou acusado, em razão de características pessoais de natureza humanitária, previstas em lei, recolher-se em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial188. Ou seja, a medida é adotada em situações onde o agente preenche os requisitos da prisão preventiva, mas, em decorrência de sua condição pessoal, lhe é possibilitado recolher-se em casa ao invés de ser aprisionado nas unidades prisionais estatais.
A prisão domiciliar foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº. 12.403 de 2011, que alterou o Código de Processo Penal e incluiu a previsão e as hipóteses de concessão desse benefício nos artigos 317 e 318, respectivamente. A redação dada por essa lei ao artigo 318 previa que o juiz poderia substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente comprovasse ser: (i) maior de 80 anos; (ii) extremamente debilitado por motivo de doença grave; (iii) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência; ou (iv) gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Observa-se que existia apenas uma hipótese relacionada especificamente à maternidade: o direito à prisão domiciliar em razão da gravidez. Essa previsão representou um avanço na temática da mulher encarcerada e demonstrou uma singela preocupação do Estado com as peculiaridades do aprisionamento feminino. No entanto, as condicionantes ao tempo gestacional e à existência de risco na gravidez restringiram as possibilidades reais de concessão do benefício.
O dispositivo também previu a possibilidade de concessão da prisão domiciliar ao agente que fosse imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos, sendo cabível, portanto, a qualquer pessoa responsável por crianças nessa faixa etária. Embora essa hipótese possa ser aplicada às mães presas, ela não decorre especificamente da proteção à maternidade e não reconhece a importância da manutenção do vínculo materno.
Com a edição da Lei nº. 13.257, em 08 de março de 2016, que dispõe sobre políticas públicas para a primeira infância, a redação do artigo 318 do Código de Processo Penal foi modificada e as hipóteses de concessão do benefício foram ampliadas, conforme quadro comparativo a seguir:
Lei nº 12.403 de 2011 Lei nº. 13.257 de 2016 Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão
preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês
de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
A Lei da Primeira Infância é voltada para proteção da criança, reconhecendo a importância da gestação e da convivência familiar nos primeiros anos de vida para o desenvolvimento pleno do ser humano, conforme expressamente declarado na justificativa do correspondente Projeto de Lei189:
A razão principal desta iniciativa é estabelecer maior sintonia entre a legislação e o significado do período da existência humana que vai do início da gestação até o sexto ano de vida. Dessa forma, este projeto responde à relevância dos primeiros anos na formação humana, na constituição do sujeito e na construção das estruturas afetivas, sociais e cognitivas que dão sustentação a toda a vida posterior da pessoa e fazem uma infância mais saudável e feliz.
Assim, prevê que a convivência familiar e comunitária é uma das áreas prioritárias para as políticas públicas da primeira infância190 e que os entes federativos deverão apoiar o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, com prioridade aos contextos que apresentem risco ao desenvolvimento da criança191.
189 BRASIL. Projeto de Lei nº. 6998/2013 (da Câmara dos Deputados). Dispõe sobre a proteção integral, a
promoção e a participação da criança e do adolescente. Diário do Congresso Nacional, Brasília, 2013, p. 9.
190 Art. 5o Constituem áreas prioritárias para as políticas públicas para a primeira infância a saúde, a alimentação
e a nutrição, a educação infantil, a convivência familiar e comunitária, a assistência social à família da criança, a cultura, o brincar e o lazer, o espaço e o meio ambiente, bem como a proteção contra toda forma de violência e de pressão consumista, a prevenção de acidentes e a adoção de medidas que evitem a exposição precoce à comunicação mercadológica.
191 Art. 13. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apoiarão a participação das famílias em
redes de proteção e cuidado da criança em seus contextos sociofamiliar e comunitário visando, entre outros objetivos, à formação e ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, com prioridade aos contextos que apresentem riscos ao desenvolvimento da criança.
Por esse motivo, a nova redação do artigo 318 retirou a restrição da hipótese de concessão à gestante - o que leva possivelmente a presumir que toda gravidez dentro do sistema prisional passou a ser considerada gravidez de risco, principalmente considerando a situação atual dos estabelecimentos prisionais brasileiros - e incluiu a hipótese de concessão às mulheres que possuem filhos até os 12 anos de idade, bem como aos homens, caso sejam os únicos responsáveis.
Salienta-se que a nova norma não exige que a mãe seja imprescindível aos cuidados dos filhos para fazer jus ao benefício, o que demonstra o reconhecimento de que a manutenção do vínculo materno é essencial para o desenvolvimento infantil, em consonância com o ECA e as Regras de Bangkok. Com relação ao pai, o benefício só será cabível se este for o único responsável pela criança, fato que merece uma crítica: ao condicionar a possibilidade de concessão da prisão domiciliar ao homem apenas se ele for o único responsável pelos cuidados do filho, esse dispositivo reproduz a concepção machista de que a mulher deve ser a primordial responsável pelos cuidados da criança, além de ferir o princípio da igualdade entre homens e mulheres192.
Por fim, vale mencionar ainda dois pontos referentes ao artigo 318 do CPP - previstos tanto na redação da lei anterior, como na atual - que impactam a concessão do benefício, conforme será examinado na análise dos dados coletados: (i) o caput do artigo 318 dispõe que o juiz “poderá” substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente preencher os requisitos pessoais previstos nos incisos, termo que dá margem a interpretação de que a concessão do benefício é uma faculdade do magistrado; (ii) o parágrafo único do artigo 318 prevê que o juiz exigirá prova idônea das circunstâncias pessoais que tornam o agente beneficiário da prisão domiciliar, o que revela que a comprovação dos requisitos é ônus de quem se beneficiará.