Pressupondo que limites à preclusão configuram exceções à regra da extinção de uma faculdade processual, vislumbramos na correta aplicação da regra em conjunto com a exceção o ponto de equilíbrio do sistema principiológico aplicado à preclusão.
Com efeito, é da necessidade (maior ou menor) de celeridade que haverá a necessidade de (maior ou menor) rigidez do procedimento, bem como os critérios de aplicação da preclusão. Esta verificação da maior ou menor necessidade de aplicação do instituto da preclusão configura o princípio da preclusão adequado a ser aplicado no caso concreto.
Os limites à decretação da preclusão são as balizas do sistema principiológico (pela doutrina é chamado de dinâmica processual da preclusão) que ditarão a maior ou menor rigidez do sistema.
O primeiro limite a ser considerado é o da justa causa ou da escusabilidade. Atos processuais podem ser praticados fora do prazo processual se houver justa
causa (art. 183 do Código de Processo Civil ou 223 do Novo Código de Processo Civil).
O mesmo critério de justa causa pode ser vislumbrado para a hipótese de preclusão consumativa relativa à alegação de fundamentos fáticos ou jurídicos, pois permite o artigo 462 do Código de Processo Civil (correspondente ao artigo 493 do Novo Código de Processo Civil) o conhecimento de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte de alegação de fato superveniente.
Trata-se de regra que excepciona a preclusão consumativa, pois obriga o juiz a conhecer de direito não alegado na petição inicial ou na contestação. Na lição de Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim:
Assim, a teor do que estabelece o art. 462, deverá o juiz levar em conta o direito superveniente (aí compreendidos tanto o fato como o direito supervenientes) para a prolação da sentença, desde que esse novo fato ou direito possa influir na resolução da lide. O conhecimento dessa matéria
dar-se-á independentemente de requerimento das partes.147
Ademais, a doutrina vislumbra na hipótese não apenas um fato acontecido após o ajuizamento da ação, mas um fato desconhecido que venha a ser conhecido posteriormente. Eduardo Arruda Alvim esclarece a questão:
As oportunidades processuais para autor e réu requererem provas são a inicial e a contestação, respectivamente. Todavia, é de se ter presente que o desenrolar do processo recomenda a abertura da fase de especificação de provas, para que, como disse Sérgio Sahione Fadel, haja a ratificação das provas já requeridas ou mesmo desistência de outras que se tenham tornado supérfluas. Pode haver, até mesmo, requerimento de novas provas. Todavia, essas novas provas não poderão ser simplesmente requeridas porque o autor ou o réu delas se tenha esquecido, mas porque essas provas se tenham tornado necessárias em razão de motivos supervenientes à inicial ou à contestação.148
Trata-se, à toda evidência, de uma exceção calcada na regra da imprevisibilidade e da escusabilidade, a ser aplicada conforme maior ou menor rigor a depender da necessidade de segurança, celeridade e previsibilidade de cada causa.
Com efeito, a regra da escusabilidade configura norma de conteúdo jurídico indeterminado, porquanto analisa em cada caso concreto o viés de justa causa para delimitação da aplicação da preclusão, sem expressamente e minuciosamente
147 ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de; ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo.
Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 514.
148 ARRUDA ALVIM, Eduardo. Direito Processual Civil. 5. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
indicar qual a circunstância delimitadora do preceito normativo. A lei da pistas do que entende ser a justa causa apta a afastar a preclusão (art. 183 do Código de Processo Civil ou 223 do Novo Código de Processo Civil). Neste aspecto, importante destacar que o Novo Código de Processo Civil alterou o critério indicado, deixando o conceito de imprevisibilidade de fato alheio à vontade da parte, para apontar o critério de escusabilidade de fato alheio à vontade da parte. Isto significa que mesmo uma circunstância previsível mas que impossibilite o cumprimento do prazo induz a reabertura do prazo precluso.
Deve ser ressaltado que esta circunstância de escusabilidade há de ser observada em conformidade com a aplicação dos princípios da isonomia processual e da garantia da ampla defesa e do contraditório, de forma a mitigar o formalismo processual para circunstâncias que efetivamente afetem a celeridade e efetividade do processo.
Melhor explicamos através de um exemplo. Imagine-se que um dado advogado perde o prazo para contestar a ação por um único dia e alegue como escusabilidade o fato de que não teve tempo para preparar melhor a defesa a ser juntada no processo. Como regra, o que se pensa em tal hipótese ? que ocorreu a preclusão temporal. Mas e se fosse uma contestação em ação negatória de paternidade ? Ai afastar-se-ia a preclusão porque o direito de filiação é indisponível, e sobre tal não ocorre a preclusão. Mas em ambos os casos, foi feita a avaliação de eventual prejuízo à celeridade e efetividade do processo ? Não.
Nos parece que a regra da escusabilidade não recai apenas sobre um preceito de fato alheio à vontade da parte (também é para que não se admita o uso da escusabilidade de forma abusiva), mas de efetivo prejuízo aos direitos de celeridade, segurança e efetividade do processo.
Isto porque o formalismo processual já a muito tempo abandonou a ideia de que o instrumento processual possibilitaria uma forma de locupletamento ilícito por meros erros procedimentais. Há que se buscar de forma efetiva a razão pela qual o preceito existe e deva ser aplicado, sendo que na hipótese da preclusão temporal o fundamento é a garantia da ordem processual e de seu andamento com vistas ao término da lide de forma justa e segura.
Ademais, a justa causa é, sob o viés da boa-fé, o fundamento da preclusão lógica tanto quanto seu próprio limite, pois para a concatenação de atos processuais
ser considerada contraditória, deverá ser demonstrada a violação da boa-fé objetiva na conduta do ato precluso.
Cumpre destacar, ainda, que alguns atos processuais não estão sujeitos a ônus processual e, portanto, não geram preclusão. O exemplo é trazido por Heitor Vitor Mendonça Sica149 e diz respeito ao pedido de antecipação de tutela, à
execução de tutela antecipada e à execução provisória. Isto porque a execução provisória da sentença ou da antecipação de tutela implica ao litigante executor a responsabilidade objetiva por eventual prejuízo à parte adversa, não sendo razoável impor à parte o ônus de executar eventual sentença provisória ou antecipação de tutela sob pena de preclusão. Seria, conforme o autor, uma hipótese de faculdade processual sem ônus, ou seja, sem consequências jurídicas processuais.
Relativamente à preclusão do juiz para decidir questões, extrai-se do art. 471 do Código de Processo Civil (correspondente ao artigo 505 do Novo Código de Processo Civil) o fundamento para os limites desta modalidade de preclusão. Com efeito, alterações de ordem fática em relações continuativas, bem como matérias de ordem pública poderiam ser alteradas pelo juiz, de ofício ou por provocação.
Neste sentido, ensinam Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim:
O art. 471, II, do CPC dispõe que o juiz não deverá decidir novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo nos demais casos prescritos em lei. Assim, por exemplo, cuidando-se de matéria de ordem pública, como, por exemplo, as condições da ação (art. 267, VI, e §3º, do CPC) pode o juiz ou o próprio tribunal rever a decisão, o que poderá (deverá) fazer mesmo que provocado por mera petição simples, ou mesmo
oficiosamente.150
Em síntese, podemos afirmar que os limites à preclusão possuem três fundamentos: (i) a escusabilidade, compreendida nos conceitos de justa causa e adequabilidade à boa-fé objetiva, (ii) a superveniência de fatos ou atos posteriores que alterem os fundamentos geradores da preclusão e (iii) as matérias insuscetíveis de preclusão, como os atos processuais que não acarretam ônus processual ou decisões sobre matérias de ordem pública ou relações continuativas.
149 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p 162- 164.
150 ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de; ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo.
4 A PRECLUSÃO NO PROCESSO DE ARBITRAGEM
Trazendo como fundamentos os preceitos traçados a respeito do instituto da preclusão e do processo de arbitragem nos capítulos anteriores, passaremos a analisar a existência, aplicabilidade, espécies e limites da preclusão no processo de arbitragem, com o intuito de estabelecer uma posição diante do princípio da efetividade processual e da justiça procedimental.