Embora uma parte considerável do discurso jurídico internacional tenha se desenvolvido a partir da premissa de que uma das características básicas do direito internacional seria a sua universalidade, muitos dos autores que têm escrito sobre a história da disciplina sustentam que tal universalidade – ainda que existente – teria sido fruto de um processo de ocidentalização ou, mais especificamente, europeização do restante do mundo. A literatura que se baseia nas contribuições das correntes pós-coloniais, sustentando que o direito internacional é eminentemente um produto europeu, tenta contestar muitos dos conceitos que pretensamente resguardariam um poder de decisão dos Estados frente a outros (como soberania, autodeterminação dos povos), uma vez que se fundariam em percepções de mundo tipicamente européias.
Desse ponto de vista, a historiografia recente do direito internacional tem se indagado sobre a existência, efetivamente, de uma história universal da disciplina, trazendo a possibilidade de que o direito internacional não seja contado de uma maneira uniforme, que privilegia uma idéia de unidade dentro de uma universalidade, mas de maneira fragmentada, a partir da percepção de diferentes culturas e nações. Essa posição sobre a não-existência (ou uma difícil existência) de uma história universal levaria à necessidade de se rever a narrativa tradicional que sempre privilegiou a idéia de universalidade a custo da identidade (o que abarcaria a dimensão histórica) de certos povos.
Dois autores podem ser tomados como exemplo dessa literatura revisionista.
Martti Koskenniemi, por exemplo, que não pode ser associado propriamente aos autores influenciados pela literatura pós-colonial, em The Gentle Civilizer of Nations, desenvolve uma narrativa que privilegia a percepção da história do direito internacional a
partir de como os doutrinadores de cada país o encaram. Certo que há uma grande idéia ou letimotiv que une os estudiosos dos países analisados (Alemanha, França, Reino Unido e Estados Unidos – ao menos até antes da II Guerra Mundial): o esprit d’internationalté. Mas o modo como esse espírito de internacionalidade é encarado parece variar substancialmente a partir das percepções nacionais que dele são feitas.
Anthony Anghie (que poderia mais facilmente ser enquadrado no rótulo de autor pós-colonial) sustenta basicamente que o conceito de soberania surgiu como uma forma de imposição colonial dos povos europeus aos chamados povos “não-civilizados”. A percepção dos povos não-europeus (nos quais não se incluiriam os do continente americano) sobre uma suposta evolução do conceito de soberania seria completamente diferente daquela que possuiriam os europeus.
Por outro lado, autores como Philip Allott têm insistido na necessidade de que seja percebida a existência de uma história do direito internacional de maneira universal. A existência de histórias de sociedades particulares, e não ainda a história de uma sociedade internacional, se colocaria mais como um desafio para a história do direito internacional. Por isso, Allott não exita em outorgar um papel importante à história do direito internacional na revisão da própria disciplina do direito internacional, pois somente através da história, poderá ser elaborada (ou desenvolvida) uma “consciência da identidade, do funcionamento e da potencialidade do direito internacional como direito” (ALLOTT, 1999, p. 20).
A contestação da universalidade do direito internacional está longe de se restringir ao campo historiográfico. Encontra-se, por exemplo, no próprio momento de emergência de um discurso sobre direitos humanos ou sobre regras multilaterais de comércio. Nos últimos anos, ele tem possuído conseqüências práticas em campos como o da solução pacífica das controvérsias (multiplicação de tribunais internacional) e o da responsabilidade internacional
dos Estados (regimes auto-suficientes).18 No entanto, embora possa parecer paradoxal, tem-se percebido que a prática do direito internacional não tem sucumbido facilmente à crítica pós- moderna. Como lembra Kingsbury, os Estados têm permanecido firmes na política de evitar conflitos de obrigações, tribunais internacionais mostram um compromisso com a coerência sistêmica do direito internacional e o sentido de um sistema jurídico unificado conectado a uma ordem política unificada tem sido mantido (KINGSBURY, 2003, p. 281). De outro lado, ainda há autores – embora aparentemente em minoria – que, como Philip Allott, no âmbito de uma teoria do direito internacional, insistem no uso de conceitos como universalidade.
Como bem demonstram os trabalhos de Heiner Steiger e mesmo Martti Koskenniemi e Anthony Anghie, parece certo que um discurso sobre universalidade do direito internacional surgiu no século XIX, especialmente ligado à dicotomia entre povos civilizados e povos não- civilizados. Intelectualmente, por trás desse projeto, parece haver um reforço da idéia de um projeto iluminista (pretensamente racional e universal) a incutir nos povos não-europeus o caminho das luzes e do progresso sem limites.
Em um de seus escritos mais famosos – e influentes – sobre historiografia, Idéia de uma História Universal com um propósito cosmopolita, Kant outorga ao direito internacional um papel bastante significativo no “plano da natureza” que conduz a história humana. A Quinta, Sexta e Sétima Proposições formuladas nesse trabalho deixam explícita uma inevitabilidade – mesmo que ela venha a ocorrer em um futuro bastante distante – “de uma sociedade civil que administre o direito em geral”.19 No entanto, o advento dessa sociedade civil levará à criação de uma constituição civil perfeita que, por sua vez, não poderá ser
18 Vejam-se, mais recentemente: K
OSKENNIEMI AND LEINO, 2002, pp. 553-579, BROWN, 2002, pp. 453-475 e
MORGAN, 2002, pp. 541-551. Sobre os dois temas e seu respectivo inter-relacionamento, confira-se: GALINDO, 2000a, pp. 7-27.
19 Assim estão formuladas as citadas proposições: “Quinta Proposição. O maior problema do gênero humano, a cuja solução a Natureza o força, é a consecução de uma sociedade civil que administre o direito em geral”. “Sexta Proposição. Este problema é ao mesmo tempo o mais difícil e o que mais tardiamente é resolvido pelo gênero humano”. “Sétima Proposição. O problema da instituição de uma constituição civil perfeita depende, por sua vez, do problema de uma relação externa legal entre os Estados e não pode resolver-se sem esta última”. (KANT, 1995, pp. 27, 28,29).
implementada se não forem corretamente equacionadas as relações daquela sociedade civil com as demais existentes no mundo. Isso levará Kant, alguns anos mais tarde, a formular a idéia de que a paz perpétua somente poderá ser alcançada mediante a edificação de três pilares: a Constituição Republicana, no âmbito do jus civitatis, a Federação de Estados, no âmbito do jus gentium e a hospitalidade universal, no âmbito do jus cosmopoliticum (KANT, 2004, pp. 40-54).
Ao supor que a história da humanidade estava intimamente ligada ao desenvolvimento de um jus gentium por meio de uma Federação de Estados, Kant não apenas trazia para o discurso político as questões concernentes ao direito internacional, também fazia imbuir entre os internacionalistas uma perspectiva otimista e duradoura sobre a construção de um corpo consistente de regras jurídicas internacionais. Inevitabilidade histórica e universalismo, numa perspectiva kantiana, representavam uma mistura libertária, a colocar os internacionalistas na vanguarda da história.
Esse discurso kantiano, no entanto, não produziu efeitos sensíveis no desenvolvimento da disciplina no correr do século XIX – ao menos não um discurso puramente kantiano.20 Em alguma medida, ele seria retomado nas discussões que levaram à criação da Liga das Nações e mesmo, embora em menor medida, das Nações Unidas.21 Uma
outra teoria histórica parece ter produzido um impacto mais substancial entre os internacionalistas do século XIX: a teoria histórica de Hegel.
20 Koskenniemi sugere que, entre os internacionalistas alemães, uma síntese entre Kant e Hegel serviu de apoio para justificar tanto a autonomia do Estado como a existência de uma ordem jurídica internacional. Essa síntese seria a seguinte: “O Estado autônomo é o ideal social. A visão da autonomia como autolegislação racional torna o ideal compatível com a ordem internacional. Através da autolegislação o Estado toma o seu lugar na realidade concreta do mundo internacional: livre para legislar de acordo com a racionalidade intrínseca de suas leis sociais” KOSKENNIEMI,2002a, p. 263.
21 Isso não significa dizer, evidentemente, que Kant apoiaria, nos moldes em que foram criadas, tais instituições. Todavia, o espírito cosmopolita que Kant buscava impregnar no pensamento ocidental poderia levar – como de fato aconteceu – à criação de organização internacionais, com personalidade jurídica distinta daquela dos Estados e um conjunto de competências próprias. Sobre o tema, ver, especialmente, HABERMAS, 1997, pp. 113-
153; COVELL, 1998, pp. 124-141. Para um estudo sobre a Paz Perpétua, escrito justamente no período do entre-
guerras, quando as expectativas e as frustrações sobre uma paz duradoura se misturavam de maneira muitas vezes estranha, cf. ARMSTRONG, 1931, pp. 197-204. A paz perpétua de Kant também se fundaria no uso daquilo que se convencionou chamar de analogia doméstica. Mas esse tema será tratado apenas no capítulo 4.
Como se sabe, o Estado ocupa um papel essencial tanto na filosofia do direito como na filosofia da história de Hegel. O Estado (ele mesmo utiliza a expressão) representa o fim da história, pois é “a forma de realidade em que o indivíduo tem a sua liberdade e a goza, mas com a condição de reconhecer, acreditar e querer aquilo que é comum ao Todo”. (HEGEL, 1995, p. 81). Dada a importância do Estado para o exercício da liberdade,22 Hegel não consegue conceber a história do mundo fora dos povos que constituem um Estado. A história universal seria, assim, constituída pela contribuição dos mais diferentes indivíduos compondo os mais diversos Estados do mundo. Assim, “cada gênio nacional deve ser tratado apenas como um indivíduo no processo da História Universal. Porque essa história é a manifestação do desenvolvimento divino, absoluto, do Espírito nas suas formas mais elevadas – a gradação pela qual ele atinge a sua verdade e a consciência de si mesmo” (HEGEL, 1995, p. 82).
Contudo, a história universal de Hegel prescinde ou, no mínimo, faz tabula rasa de um direito internacional. O Estado, como síntese do indivíduo e da sociedade, estando acima dele apenas o absoluto, ou o Estado como fim da história abririam pouco espaço para o direito internacional. Por isso tornou-se tão prosaico afirmar que Hegel transforma o direito internacional em um mero direito estatal externo.23
Essas duas leituras que influenciaram os internacionalistas especialmente na primeira metade do século XX e na segunda metade do século XIX, embora cheguem a conclusões diversas – especificamente no que tange ao papel do direito internacional, insistem na idéia de uma história universal alcançada pela confluência de interesses de diferentes sociedades com vistas a uma federação de Estados (Kant) ou pela agregação de contribuições individuais, no seio dos Estados, para o espírito de uma época (Hegel).
22 Segundo adverte Patrick Gardiner, “o sentido de ‘liberdade’ que ele [Hegel] tinha em mente não era estreitamente análogo ao sentido em que a palavra foi usada pelos filósofos do Iluminismo; a ‘Liberdade’, afirma Hegel, ‘não é senão o reconhecimento e a adopção de objectos substanciais universais, tais como Direito e Lei, e a produção de uma sociedade que está de acordo com eles – o Estado’” (GARDINER, 1995, p. 72).
23 Para essa discussão, tendo em vista especialmente as suas conseqüências para o problema do relacionamento entre o direito internacional e o direito interno, ver GALINDO, 2002, pp. 9-72.
Embora a concepção de universalidade que imbuiu a história do direito internacional seja tributária também de outras leituras, as concepções kantiana e hegeliana são indiscutivelmente importantes nesse contexto. A partir daí, no entanto, pouco se debateu, no cenário internacional, sobre o assunto. A literatura produzida como conseqüência do movimento de descolonização chegou a debater a questão da universalidade. Um discurso mais consistente, no âmbito propriamente da história do direito internacional, no entanto, somente veio a se realizar com escritos da década de 1990 – alguns deles analisados anteriormente.
De fato, não parece viável discutir a universalidade de uma história do direito internacional nos moldes em que faziam Kant ou Hegel. Mais que isso, a visão universalista suportada por uma tradicional razão iluminista é completamente inadequada para lidar com um mundo com nações cujo pleito legítimo de fortalecimento das identidades nacionais merece ser reconhecido. Por outro lado, não se pode esquecer que há um discurso comum entre os internacionalistas, instituições e normas que se desenvolveram não como produto direto de perspectivas nacionais, mas com, muitas vezes, certa independência de tais perspectivas.
Falar em direito internacional universal é partir de um dado a priori que pode não corresponder à prática. Essa talvez seja a maior das angústias da literatura revisionista sobre o tema e, de outro lado, a mais contraproducente influência de doutrinas como as de Kant e Hegel. Um direito internacional universal e uma história do direito internacional universal somente existirão se puderem ser historicamente comprováveis, e não servirem de bandeira ou panfletos que pretendem colonizar o universal pelo particular. Se tal universalidade é produzida positivamente (a partir de um consenso mínimo entre os povos, por exemplo) ou negativamente (a partir de procedimentos que permitam que os mais diferentes pleitos
coexistam e tenham a mesma capacidade de se afirmar, sem exclusão de outros, por exemplo), isso já é uma outra questão.
É impossível abstrair as influências que cada contexto nacional exerce em determinado historiador. Essa dimensão da subjetividade, ao contrário de ser repelida pelos estudos historiográficos mais recentes, tem tentado ser incorporada ao discurso histórico. Assim, internacionalistas norte-americanos, alemães ou brasileiros não deixam de ser nacionais de seus países pelo simples fato de estarem lidando com um conjunto de normas que não se identifica necessariamente com as normas nacionais. Mas a possibilidade de uma história universal do direito internacional não pode ser eliminada por essa razão tanto porque existe uma linguagem comum que abrange a teoria e a prática do direito internacional, como porque as histórias particularistas poderão produzir o efeito inverso a que se propõe: destruir uma falsa universalidade e substituí-la por outra tão ou mais falsa ainda. A insistência numa visão particularista da história do direito internacional produz uma estratégia de exclusão, mesmo que retoricamente afirme que não – pois privilegiará uma perspectiva nacional.
Uma história universal do direito internacional somente é possível se ela se justifica em sua própria historicidade, e não em um conceito de sistema jurídico abstrato ao qual os fatos históricos devem se adequar. A história do direito internacional é, assim, a história do colonizador e do colonizado, do opressor e do oprimido, dos Estados desenvolvidos e dos Estados em desenvolvimento. Somente assim se pode falar em uma verdadeira universalidade. Se a literatura historiográfica afirma que um dos maiores cuidados que o historiador deve tomar é não converter o passado em presente,24 ou seja, interpretar o passado como o presente, ela também não pode transformar o passado em abstrações conceituais, fundando-se em idéias que os seres humanos, através do tempo, insistiram em subverter.
24 Ver os exemplos trazidos por Skinner que fazem com que o historiador, ao interpretar o passado como presente, se transforme em um cultor e elaborador de mitos (SKINNER, 2002, pp. 57-89).
Se uma leitura desse tipo for favorecida pelos estudos revisionistas – que, nesse primeiro momento, mais se preocupam em desvelar as contradições e obscuridades da história tradicional – ainda se poderá insistir num conceito de universalidade, porém completamente reformulado.