Figur 5: Maxwells kvalitative forskningsdesign (egen oversettelse og tilpasning)
4.5 Reliabilitet og validitet
D as objeções ao cabimento da indenizaçã o punitiva no direito brasileiro que foram analisadas, tem-se que a mais contundente é a que afirma que a pena privada viola o princípio da legalidade, por carecer de previsã o legal específica
253 .
C onsoante à explicaçã o de C ezar R oberto B itencourt, o princípio da legalidade, consagrado no adágio nullum crimen, nulla poena sine lege – nenhum crime, nenhuma pena sem lei –, implica que nenhuma conduta pode ser considerada crime ou pode ensejar a aplicaçã o de pena sem que antes haja determinaçã o legal nesse sentido
254 .
251
A rt. 70 - Quando o agente, mediante uma só açã o ou omissã o, pratica dois ou mais crimes, idê nticos ou nã o, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. A s penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a açã o ou omissã o é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. ( ...)
252
A rt. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa sã o aplicadas distinta e integralmente. 253
T ambém entendendo ser essa a principal crítica ao instituto no B rasil, C f. F E IJ Ó, A rthur Nogueira. Op. cit. p. 129.
254
E sse princípio, insculpido no A rt. 5º , X X X IX , da C F /88 255
, impõe que todas as penas sejam precedidas de cominaçã o legal, sendo inviável, no entender de parte da doutrina, que seja facultado ao julgador aplicar, no caso concreto, pena privada que nã o tem qualquer previsã o na legislaçã o infraconstitucional
256 .
E m resposta à s críticas de que a indenizaçã o punitiva representaria violaçã o ao princípio da legalidade, tem-se, de um lado, juristas que discordam da afirmaçã o de que a pena privada padece de fundamento legal no direito brasileiro, apontando para isso dispositivos normativos que permitiriam a sua aplicaçã o
257
, e, de outro, doutrinadores que sustentam que nã o é necessária previsã o legal específica para a aplicaçã o da indenizaçã o punitiva
258 .
A primeira linha de argumentaçã o – de que a indenizaçã o punitiva teria guarida em dispositivos legais –, aduzida, por exemplo, por R egina B eatriz T avares da S ilva, é no sentido de que o A rt. 944, parágrafo único, do C C /02
259
, seria suficiente à aplicaçã o genérica da indenizaçã o punitiva no direito brasileiro, afirmando a autora, vale ressaltar, que essa norma permitiria a pena privada também no âmbito da indenizaçã o por danos materiais
260 .
Isso porque o dispositivo em questã o, ao permitir a reduçã o equitativa da indenizaçã o, nos casos em que se verifique uma excessiva desproporçã o entre a gravidade da culpa e o dano – isto é, quando o grau de culpa do ofensor for muito reduzido, em comparaçã o a um expressivo prejuízo –, também possibilitaria, contrario sensu, a elevaçã o da indenizaçã o, nas hipóteses em que o grau de culpa do agressor fosse muito elevado, em comparaçã o a um reduzido prejuízo
261 . V erifica-se, no entanto, que o A rt. 944, em seu caput, prevê que, via de regra, a indenizaçã o se mede pela extensã o do dano, ou seja, a sua quantificaçã o obedece a critérios reparatórios, e nã o punitivos, ao passo que o parágrafo único do dispositivo excepciona essa regra geral, prevendo a superveniê ncia de critérios punitivos tã o somente para reduzir a
255
A rt. 5º T odos sã o iguais perante a lei, sem distinçã o de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
X X X IX - nã o há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominaçã o legal; ( ...) 256
MOR A E S, Maria C elina B odin de. Op. cit. p. 73; F E IJ Ó, A rthur Nogueira. Op. cit. p. 137; SE R PA , Pedro R icardo e. Op. cit. p. 215.
257
S IL V A , R egina B eatriz T avares da. C ritérios de fixaçã o da indenizaçã o do dano moral. In D E L G A D O, Mário L uiz; A L V E S, J ones F igueirê do ( C oord.). Questões contr over tidas no novo código civil. Sã o Paulo: Método, 2003. p. 265.
258
A ND R A D E , A ndré G ustavo C orrê a de. Op. cit. p. 238-239. 259
A rt. 944. A indenizaçã o mede-se pela extensã o do dano.
Parágrafo único. S e houver excessiva desproporçã o entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenizaçã o.
260
SIL V A , R egina B eatriz T avares da. Op. cit. p. 265. 261
indenizaçã o, em casos muito específicos, de excessiva desproporçã o entre a gravidade da culpa e o dano.
E quivocado o posicionamento mencionado, portanto, por pretender a interpretaçã o extensiva de uma regra excepcional, aplicando-a à generalidade dos casos, contrariando o milenar brocardo de Paulo, quod vero contra rationem, juris receptum est, non est producendum ad consequentias
262
– o que é admitido contra as regras jurídicas gerais, nã o se estende à s espécies congê neres –.
C om efeito, segundo explicaçã o de C arlos Maximiliano, tem-se que as normas que preveem exceções se interpretam restritivamente, nã o se estendendo além dos casos expressamente designados
263 .
E ssa regra de hermenê utica, outrora prevista expressamente no A rt. 6º da Introduçã o do C C /16
264
, mantém-se aplicável por dizer respeito à própria manutençã o da funcionalidade do sistema jurídico: ao se ampliar as hipóteses de aplicaçã o das regras excepcionais, acaba-se por tornar a exceçã o em regra, e a regra em exceçã o, à revelia do texto legal, de acordo com a preferê ncia do intérprete.
D este modo, impossível se tomar como fundamento da indenizaçã o punitiva uma regra excepcional que, de modo oposto ao que pretendem alguns, estabelece uma possibilidade de reduçã o, e nã o de majoraçã o, das indenizações.
J á o segundo caminho argumentativo – de que a indenizaçã o punitiva nã o necessitaria uma previsã o legal específica –, sustentado por A ndré Gustavo C orrê a de A ndrade, é no sentido de que a indenizaçã o punitiva, por possuir estrutura de condenaçã o pecuniária, de modo semelhante à indenizaçã o reparatória, bem como por tutelar o princípio da dignidade pessoa humana, prevalecendo ao princípio da legalidade, nã o necessitaria de uma cominaçã o legal prévia para ser aplicada
265 .
Nã o nos parece adequado, todavia, o posicionamento do autor.
E m primeiro lugar, a afirmaçã o de que “a sançã o pecuniária, por sua natureza peculiar, nã o se submete a todas as restrições feitas à s demais sanções penais”
266
nã o subsiste à própria análise da legislaçã o penal brasileira, eis que, nesta seara, as multas pecuniárias também se
262
D igesto, L ivro 1, T recho 3, F ragmento 14. D isponível em:
http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest1.shtml. A cesso em: 28 abr. 2016. 263
MA X IMIL IA NO, C arlos. H er menê utica e aplicaçã o do dir eito. 20. ed. R io de J aneiro: F orense, 2011. p. 183- 184.
264
A rt. 6. A lei que abre excepçã o a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos, que especifica. 265
A ND R A D E , A ndré G ustavo C orrê a de. Op. cit. p. 238-239. 266
submetem ao princípio da legalidade, prevendo especificamente o A rt. 32 do C PB 267
que uma das penas admitidas no direito brasileiro é a de multa.
C ontribui para esse entendimento, vale destacar, a própria explicaçã o do doutrinador, o qual, ao afirmar que “a condenaçã o ao pagamento de uma indenizaçã o e a condenaçã o ao pagamento de uma multa diferenciam-se pelos fundamentos e pela finalidade, mas nã o pela forma”
268
, explica exatamente o porquê de a pena privada também se submeter ao princípio da legalidade: independentemente da forma que a puniçã o toma – seja privando a liberdade, restringindo direitos ou sancionando pecuniariamente – ela deve ser precedida por lei, pois a exigê ncia de prévia cominaçã o legal nã o é feita em específico a uma espécie de pena, mas sim a toda e qualquer forma de estrutura precipuamente punitiva.
C onforme já explicado anteriormente, a distinçã o da indenizaçã o reparatória da indenizaçã o punitiva é que, enquanto aquela é precipuamente ressarcitória, sendo quantificada em valor limitado ao prejuízo sofrido, de modo a punir o agressor e prevenir novos ilícitos de modo meramente reflexo, esta é nitidamente punitiva, sendo quantificada em valor superior ao necessário à reparaçã o do dano, de modo a retribuir o mal causado pelo ofensor, e evitar que novas práticas semelhantes se repitam.
T ratam-se inegavelmente de duas estruturas indenizatórias – assim como a multa pecuniária do direito penal –, distanciando-se, contudo, pelas finalidades prevalecentes – uma é predominantemente reparatória, ao passo que a outra é punitiva –, e, conforme explica Pedro R icardo e S erpa, o que distingue as sanções nã o é a forma por elas assumida, mas sim as suas finalidades
269 .
Ora, nã o se cogita de nenhuma pena no direito brasileiro, seja de natureza penal, seja de natureza privada ou até mesmo de natureza processual que nã o esteja prevista expressamente na lei, constatando-se, deste modo, a atençã o do legislador ao princípio constitucional da legalidade 270 . 267 A rt. 32 - A s penas sã o: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa. 268
A ND R A D E , A ndré G ustavo C orrê a de. Op. cit. p. 239. 269
S E R PA , Pedro R icardo e. Op. cit. p. 220. 270
E xemplificando o que se afirma, cita-se a pena de perda dos direitos hereditários daquele que sonega bens no curso do inventário, prevista no A rt. 1.992 do C C /02
271
, bem como a multa por litigância de má-fé, instituída no A rt. 81 do C PC /15
272 .
E quivocado, igualmente, o entendimento de que a prévia cominaçã o legal seria desnecessária, pois o valor da indenizaçã o punitiva, assim como frequentemente ocorre nos casos de indenizaçã o reparatória, nã o seria previamente conhecido, dependendo de um juízo de proporcionalidade a ser realizado pelo magistrado
273 .
C om efeito, correta a afirmaçã o de que a dificuldade de quantificaçã o nã o é exclusiva da indenizaçã o por danos morais, e que, muito frequentemente, os prejuízos materiais sã o liquidados com fundamento em juízos de proporcionalidade, os quais os determinam por aproximaçã o
274 .
Há confusã o, no entanto, pelo fato de a discussã o acerca do cabimento da pena privada nã o versar acerca da necessidade de quantificaçã o da indenizaçã o por meio de um juízo de proporcionalidade, mas sim acerca das finalidades que orientam esse juízo.
O que se questiona, em verdade, é se o juiz só pode se prever uma indenizaçã o reparatória, cuja quantificaçã o está adstrita à busca pela reparaçã o dos prejuízos, ou se também pode prever indenizaçã o punitiva, por meio de parcela destinada a punir o agressor, orientadas pelas peculiaridades do caso concreto.
D este modo, a necessidade de a indenizaçã o ser arbitrada por meio de aproximaçã o, nos frequentes casos em que nã o puder ser quantificada de modo exato, nã o tem qualquer relaçã o com a discussã o acerca das estruturas indenizatórias cabíveis no direito brasileiro e com o método e critérios de quantificaçã o a elas aplicáveis; e, no que tange a esta última discussã o, o que se verifica é que a estrutura indenizatória de natureza punitiva, assim como as demais penas, deve ser estabelecida por lei para ser aplicável.
J á no que tange ao argumento de que a indenizaçã o punitiva deveria prevalecer, no que pese representar violaçã o ao princípio da legalidade, por funcionar como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana, A ndré Gustavo C orrê a de A ndrade afirma que “há situações nas quais os direitos da personalidade nã o tê m como ser efetivamente protegidos se nã o através
271
A rt. 1.992. O herdeiro que sonegar bens da herança, nã o os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colaçã o, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia.
272
A rt. 81. D e ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. (...)
273
A ND R A D E , A ndré G ustavo C orrê a de. Op. cit. p. 240.
274
Nesse sentido, C f. L OPE Z , T eresa A ncona. Op. cit. p. 66; S A NSE V E R INO, Paulo de T arso V ieira. Op. cit. p. 434-435.
da imposiçã o de uma soma em dinheiro que constitua fator de coerçã o sobre o causador do dano e de terceiros”
275 .
O jurista cita casos em que seja vantajoso, economicamente ou segundo a apreciaçã o subjetiva do agressor, a perpetuaçã o da atuaçã o ilícita, hipóteses nas quais, a seu ver, em nã o havendo a aplicaçã o de indenizaçã o punitiva, os direitos da personalidade dos indivíduos restarã o desamparados, violando-se, assim, o imperativo constitucional de tutela da dignidade humana
276 .
No entanto, o posicionamento em comento é impreciso, faltando com a técnica jurídica em diversos pontos.
E m primeiro lugar, o juízo de ponderaçã o supostamente realizado é falho, ao ser realizado em total contrariedade à s lições do próprio autor citado – R obert A lexy –, eis que fora conduzido em abstrato, ao passo que os princípios só podem ser ponderados diante de um caso concreto, no qual a sua dimensã o de peso possa ser aferida
277 .
E m segundo lugar, como também nota Pedro R icardo e S erpa, ignora-se completamente que o princípio da legalidade tem como fundamento, do mesmo modo, a proteçã o à dignidade da pessoa humana, protegendo o indivíduo de sanções arbitrárias, que nã o tenham sido legalmente cominadas
278 .
E m terceiro lugar, a argumentaçã o de que a indenizaçã o punitiva é necessária à melhor tutela dos direitos da personalidade, independentemente de ser ou nã o acertada, é insuficiente à superaçã o do obstáculo representado pela ausê ncia de base legal dessa espécie de indenizaçã o, servindo tã o somente como sugestã o ao legislador, este sim, constitucionalmente competente para incorporar esse instrumento de tutela da dignidade humana à ordem pátria por meio do processo legislativo.
Por fim, a afirmaçã o de que a tutela da dignidade humana é inviabilizada pela ausê ncia de uma indenizaçã o punitiva no direito brasileiro afronta a própria evoluçã o histórica da responsabilidade civil, cuja análise, realizada anteriormente, permite concluir que a proteçã o à s vítimas e a humanizaçã o do instituto, com fulcro na solidariedade social, está diretamente relacionada à derrocada de seu caráter punitivo, com a subsequente ascensã o do caráter reparatório que é até hoje predominante.
275
A ND R A D E , A ndré G ustavo C orrê a de. Op. cit. p. 245. 276
A rt. 1º A R epública F ederativa do B rasil, formada pela uniã o indissolúvel dos E stados e Municípios e do D istrito F ederal, constitui-se em E stado D emocrático de D ireito e tem como fundamentos: (...)
III - a dignidade da pessoa humana; ( ...) 277
A L E X Y , R obert. T eor ia dos dir eitos fundamentais. Sã o Paulo: Malheiros, 2008. p. 93-94 278
E m verdade, os sistemas jurídicos de tradiçã o romano-germânica tê m caminhado historicamente em direçã o à mitigaçã o do caráter punitivistas da responsabilidade civil, privilegiando-se a reparaçã o crescente dos anos.
T rata-se, conforme já se afirmou anteriormente, de uma prevalê ncia da solidariedade social como fundamento do instituto, em detrimento da moralidade privada que inspirava a clássica teoria da culpa e hoje inspira os anseios de indenizaçã o punitiva.
E stando claramente identificado o rumo em que o direito civil brasileiro vem caminhando ao longo da história, cumpre destacar a concepçã o de direito como integridade elaborada por R onald D workin, o qual explica o direito comparando-o com um “romance em cadeia”, em que os juristas – tal como romancistas encarregados de escrever uma obra coletivamente –, devem interpretar os capítulos já escritos para, em seguida, escrever os novos capítulos, objetivando sempre manter a integridade da narrativa, como se esta fosse escrita por um único autor
279 .
D este modo, é absolutamente incabível que a doutrina ou a jurisprudê ncia pretendam, subitamente, proceder com uma mudança completa nos rumos que a responsabilidade civil vinha tomando, resgatando uma pena privada aplicável à generalidade dos casos a qual estava proscrita há milê nios, com fulcro em um fundamento individualista cujo último pilar – a teoria da culpa – estava em derrocada desde a ascensã o da responsabilidade objetiva.
Nã o se nega, vale destacar, que é viável a instituiçã o da indenizaçã o punitiva no B rasil, mas se entende que uma alteraçã o de tamanha importância no instituto da responsabilidade civil, contrária aos próprios caminhos que os sistemas jurídicos romano-germânicos vê m percorrendo, nã o pode ser instituída por mera construçã o jurisprudencial, demandando amplo debate que culmine no exercício da atividade legislativa
280 .
E ssa discussã o, acerca da conveniê ncia da incorporaçã o dos punitive damages ao direito brasileiro e de sua ideal operacionalizaçã o, escapa, entretanto, aos objetivos do presente trabalho.
D iante do exposto, há de se concluir que o argumento vago e impreciso de que a indenizaçã o punitiva tutela a dignidade da pessoa humana nã o é capaz de afastar a clara violaçã o representada à ordem jurídica instituída atualmente no B rasil.
C om efeito, tanto uma estrutura indenizatória autônoma cuja natureza seja punitiva, quanto a utilizaçã o de critérios de quantificaçã o de inspiraçã o punitiva, sã o absolutamente
279
D W OR K IN, R onald. O impér io do dir eito. 2. ed. S ã o Paulo: Martins F ontes, 2007. p. 276. 280
Nesse sentido, existem dois projetos de lei que tratam da matéria no B rasil atualmente, quais sejam, o PL nº 699/2011 e o PL nº 3880/2012.
incompatíveis com o ordenamento jurídico brasileiro, por representarem a aplicaçã o de penas sem a cominaçã o legal necessária.
Imperioso, portanto, que a indenizaçã o punitiva, caso desejável, seja incorporada à ordem jurídica pátria por meio de alteraçã o legislativa, a qual a operacionalize, permitindo um mais seguro e técnico manejo das penas privadas no direito brasileiro.
C O NS I D E R A Ç Õ E S F I NA I S
D iante de todo o exposto, é possível concluir o que segue:
1. Na antiguidade, nã o havia distinçã o entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, e a resposta social aos danos era a vingança coletiva, havendo a puniçã o de todo o grupo do agressor por parte do grupo da vítima;
2. A evoluçã o da noçã o de responsabilidade resultou na individualizaçã o das punições, de modo que a vingança coletiva foi substituída gradualmente pela vingança privada – ao invés de se punir todo o grupo do agressor, apenas este sofria a puniçã o –, processo que já se verificava nas legislações dos povos mesopotâmicos;
3. E m R oma, nã o se verifica historicamente a existê ncia de uma vingança coletiva, constatando-se, todavia, a prevalê ncia da vingança privada por muito tempo;
4. F oi no direito romano que se concretizaram alguns dos principais marcos evolutivos da responsabilidade civil durante a história, dentre os quais a independê ncia do instituto, pela divisã o entre os delitos públicos e civis, a ascensã o da culpa como fonte da responsabilidade civil, por força da L ex Aquilia, e a derrocada da pena privada, fixada em valores fixos, sem correspondê ncia com os prejuízos sofridos, substituída pela indenizaçã o reparatória;
5. No direito medieval, o elemento culpa ganhou protagonismo, sofrendo influê ncia da doutrina cristã para se tornar verdadeira marca de moralidade, com viés claramente punitivo, de reprovaçã o da conduta pecaminosa;
6. A culpa como fundamento da responsabilidade civil sofreu derrocada apenas em meados do S éculo X IX , quando, em face da multiplicaçã o dos danos ocasionada pela R evoluçã o Industrial e da dificuldade de comprovaçã o da culpa, verificou-se uma epidemia de prejuízos irreparados;
7. A ascensã o da responsabilidade objetiva, com fulcro na teoria do risco, desenvolvida sobretudo por S aleilles e J osserand, representou a valorizaçã o da solidariedade social no âmbito da responsabilidade civil, concedendo-se mais importância à reparaçã o dos danos que à comprovaçã o de que o responsável agira de modo reprovável – há, portanto, privilégio da solidariedade social em desfavor da moral privada individualista –;
8. No B rasil, a responsabilidade civil se desenvolveu, igualmente, no sentido de gradualmente reduzir o seu caráter punitivista em favor de uma maior reparaçã o dos danos, movimento identificado, por exemplo, na positivaçã o de uma clausura geral de responsabilidade objetiva no C C /02 e no estabelecimento da plena reparabilidade dos danos exclusivamente morais;
9. C onstata-se que, ao longo da história, o instituto da responsabilidade civil vem, nos sistemas jurídicos de tradiçã o romano-germânica, preterindo a moralidade privada e as suas implicações punitivistas em favor da solidariedade social e do intuito de reparar plenamente os danos sofridos, retornando-se as partes envolvidas no evento danoso à situaçã o anterior;
10. E ntendida a funçã o de um instituto como o conjunto de exigê ncias performativas resultantes de um sistema, seja para os seus elementos, para que se caracterizem como tal, seja para o próprio sistema, garantindo a sua identidade, verifica-se que é possível se considerar como funções da responsabilidade civil a reparaçã o do dano sofrido, a puniçã o do agressor e a prevençã o de novas condutas semelhantes;
11. A funçã o reparatória da responsabilidade civil tem sido prevalecente, sobretudo diante da derrocada da pena privada no direito romano e da crescente superaçã o da culpa