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Seguindo na petição da ADPF n. 54, o advogado expõe as questões processuais relevantes, deste modo trata do cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental como meio legítimo para aferição do pedido, estipulando o que considera os preceitos fundamentais vulnerados no caso em comento: o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, IV, da Constituição Federal); a cláusula geral da liberdade, extraída do princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal); e, o direito à saúde (arts. 6º e 196, da Constituição Federal).

Na contenda, encontra-se ainda, a referência ao princípio da dignidade da pessoa humana, neste caso aplicado à mulher. É interessante como um mesmo instituto jurídico é evocado para posicionamentos conflitantes, o que configura um dilema ético-jurídico. Contudo, tomando por base o objetivo da Bioética que vem a ser a defesa da vida fragilizada, entende-se que a do feto anencéfalo corresponde ao parâmetro apresentado, mais do que a mãe.

Ainda como defesa da dignidade da gestante é aventada a hipótese de que ela estaria sendo submetida à “tortura psicológica” e por tal motivo se enquadraria no dispositivo legal que veda o crime de tortura (art. 5º, inciso III, da Constituição Federal de 1988), in verbis: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento

desumano ou degradante”.

Entretanto, a Lei n. 9.455, de 07 de abril de 1997 assim define a tortura:

“Art. 1º Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”.

No mesmo sentido, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes:

“Artigo 1º- Para fins da presente Convenção, o termo “tortura” designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infringidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infringidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.”

Parece certo que o dispositivo legislativo atrela à tortura objetivos específicos, tais como obter declaração, confissão ou informação, bem como aplicação de castigo ou medida preventiva. Não é coerente entender que o Estado pretende

infringir à gestante qualquer tipo de punição através da gravidez, que é ato natural decorrente da condição feminina. Portanto, o objetivo da Constituição é salvaguardar a vida, mas não há outro meio dela ser gerada senão no ventre materno.

Depois de instada a ADPF n. 54, o Procurador Geral da República à época, Cláudio Fonteles, expede o Parecer n. 3358/CF em 18 de agosto de 2004. No parecer, o Procurador Geral entende pelo indeferimento do pleito, configurando como razões para a negativa, as que serão a seguir expostas.

Em primeiro lugar, quanto à solicitação da ADPF n. 54, pela interpretação conforme a Constituição da disposição referente ao aborto na legislação penal, concluindo que esta não se aplica ao caso de fetos portadores de anencefalia, Cláudio Fonteles crê que a condição específica não enseja interpretação conforme.

Explica o Procurador, citanto Rui Medeiros:

“A correlação da lei significa apenas correção da letra da lei, não podendo ser realizada quando os sentidos literais correspondem à intenção do legislador ou quando o resultado que se pretende alcançar não se harmonize com a teleologia imanente à lei.(...) A interpretação corretiva da lei em conformidade com a Constituição não se traduz, portanto, numa revisão da lei em conformidade com a Lei Fundamental.”140

Sendo assim, não compete ao juiz constitucional substituir-se ao legislador quando realiza a interpretação conforme a Constituição. Vale lembrar o princípio da separação de poderes e que, apesar da instituição do sistema de controle de constitucionalidade, este não poderá de forma deliberada sobrepor-se ao dispositivo legal.

140 _{O Parecer está anexado no final deste trabalho. MEDEIROS, Rui}

apud Parecer n. 3358/CF,

Procurador-Geral da República Cláudio Fonteles, Brasília, DF, 18 ago. 2004, p.4 e 5. Disponível em

Por conseguinte, compreende Cláudio Fonteles que os artigos 124 e 126 do Código Penal brasileiro, que tipificam a conduta do aborto, “bastam-se no que enunciam, e como estritamente enunciam”. De modo que, as excludentes de ilicitude que dispõe o artigo 128 do Código Penal, expressam “sentido inequívoco e preciso”, legalizando o aborto nas situações nas quais haja risco de vida para a gestante (aborto terapêutico), ou se a mãe engravidou em virtude de estupro (aborto sentimental).141

Ainda, contra-argumentando a tese do autor da ADPF n. 54, Fonteles aponta o artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, para defender que o direito à

vida é posto como marco primeiro. Ora, existindo vida intrauterina, o Procurador destaca o artigo 2º do Código Civil que protege os direitos do nascituro, desde a concepção.

Ademais, inclui no rol da defesa do feto o artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que resguarda o direito de toda pessoa, “a partir do momento da concepção”. Integrando também os dispositivos protetivos internacionais, cita o Preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança, in verbis: “a criança por falta da maturidade física e mental,

necessita de proteção e cuidado especiais, aí incluída a proteção legal, tanto antes, como depois, do nascimento.”

Posteriormente, Fonteles chega ao ponto central do problema, qual seja, o curto espaço de tempo que desfrutará o bebê anencéfalo, legitima a sua morte? O Procurador Geral da República responde que:

“Se o tratamento normativo do tema, (...), marcadamente protege a vida, desde a concepção, por certo é inferência

141 _{Op. cit, p.6.}

lógica, inafastável, que o direito à vida não se pode medir pelo tempo, seja ele qual for, de uma sobrevida visível. Estabeleço, portanto, e em construção estritamente jurídica, que o direito à vida é atemporal, vale dizer, não se avalia pelo tempo de duração da existência humana.”142

Por fim, sem desconsiderar o sofrimento materno diante de quadro tão difícil como o da gestação de feto anencéfalo, porém, o Procurador-Geral da República infere que a dor não é comum a todas as gestantes. Assim, atento ao princípio jurídico da proporcionalidade, conclui que o direito à vida do feto, sobrepuja, o direito da gestante, pois a dor não será partilhada por todas as gestantes, mas todos os fetos anencéfalos terão suas vidas ceifadas, considerado este como um ser humano e não coisa.

6.2. Audiência pública para julgamento do mérito do caso dos bebês