REGULERINGSOPPLEGGET OG UTVIKLINGEN I FISKET I 2008

A noção de atividade econômica totalmente livre e sujeita apenas às regras de mercado sem a interferência do Estado deixou de existir no início do século XX, com a edição de Constituições Federais que dedicaram capítulos à atividade econômica e intervenção do Estado nela, buscando evitar as conseqüências do liberalismo, sem que tal importasse na negação dos fundamentos da sociedade capitalista: na apropriação privada dos meios de produção e iniciativa privada.134 Seguindo a tendência, a Constituição Federal brasileira de 1934 deu início ao tratamento de princípios e normas destinadas à ordem econômica, devendo ser considerada a expressão tão somente como indicativo topológico de

―disposições que, em seu conjunto, institucionalizam a ordem econômica (mundo do ser)‖ 135_.

A ordem econômica funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observada a livre concorrência, entre outros princípios enumerados no artigo 170 da Constituição Federal, interessando aqui os conceitos de livre iniciativa e livre concorrência, visto que se tem a atividade publicitária como fenômeno econômico voltado à captação da clientela para os anunciantes de produtos e serviços, ou seja, a publicidade é vista como mero instrumento da atividade empresária.

Essa faceta apresenta-se como justificadora de sua exclusão da proteção como direito fundamental, mas a coloca ao albergue da ordem econômica para justificar sua regulação e limitação pelo Estado, como leciona Vidal Serrano Nunes Júnior:

―Nesse sentido, identificada a raiz constitucional da publicidade, dentro da ordem econômica, excluem-se de seu lastro legitimador os Direitos Fundamentais relativos ao pensamento, como o direito de expressão, de informação e de opinião.‖ 136

Identificar a publicidade na ordem econômica constitucional não afasta, por si só, o seu tratamento como direito fundamental. Ela também pode se traduzir em forma de manifestação do pensamento, como já mencionamos anteriormente, sem que

134 _{José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 786.} 135 _{Eros Roberto Grau, A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 70.} 136 _{Publicidade comercial. Proteção e limites na Constituição de 1988, p. 161.}

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se possa deixar de considerar o fim mercadológico que, de fato, a torna mais visível sob a ótica econômica, submetida ao princípio da livre iniciativa e livre concorrência.

A livre iniciativa se traduz na liberdade de atividade empresária e na liberdade de contrato, em que pese também identifique a liberdade de associação e cooperativa (artigo 5º, inciso XVIII, C.F.) com a finalidade de garantir existência digna a todos, conforme os ditames da justiça social (artigo 170, caput, C.F.). Não é ilimitada, mas sua limitação deve partir da preservação de direitos fundamentais, como observa Lafayete Josué Petter, reportando-se a J. C. Vieira de Andrade, citado em nota de rodapé (Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 293 e ss.):

―A livre iniciativa, ainda, bem compreendida, não só consubstancia alicerce e fundamento da ordem econômica, como também deita raízes nos direitos fundamentais, aos quais se faz ínsita uma especial e dedicada proteção. Se o caput do art. 5º se encarregou de garantir o direito à liberdade, no viés econômico ela ganha contornos mais precisos justamente na livre iniciativa. Pois se é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (C.F., art. 5º, XIII), esta liberdade compreende também a liberdade de se lançar na atividade econômica, sendo então assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica (C.F., art. 170, parágrafo único). Daí a arguta observação de que as leis restritivas da liberdade de iniciativa econômica devem observar o conteúdo essencial dos direitos fundamentais, funcionando como um limite negativo à atuação do legislador, vislumbrando-se nesta assertiva uma dignificante da proteção da pessoa humana‖.137

Vale considerar, então, a livre iniciativa atrelada à noção de valor social a ser buscado pelo respeito a outros princípios enumerados no artigo 170 da Constituição Federal: a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

A publicidade como atividade econômica exercida por todos os órgãos de comunicação e profissionais envolvidos na sua manifestação não pode ser controlada a ponto de torná-la proibida, pois tal implicaria na violação à regra de liberdade de atividade empresária, da autonomia privada e do trabalho.

137 _{Princípios constitucionais da ordem econômica. O significado e o alcance do art. 170 da Constituição}

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Limitações à publicidade, por sua vez, têm como fundo justificador a proteção de direitos fundamentais outros como, por exemplo, a proteção do consumidor, a proteção da criança e do adolescente, ou a proteção ao meio ambiente e ao urbanismo. Restrições de cunho administrativo que correspondam às exigências do interesse público, sem o aniquilamento das atividades reguladas, são reconhecidas na jurisprudência.138

Nesse último aspecto, vale lembrar o programa do Município de São Paulo denominado ―Cidade limpa‖, instituído para coibir a poluição visual causada por cartazes e outdoors destinados à identificação de estabelecimentos industriais e comerciais, bem como produtos e serviços por eles ofertados ao público.

A livre concorrência, por sua vez, apresenta-se não apenas como faceta da livre iniciativa, mas como um princípio próprio e com a característica de instrumental à realização do bem coletivo, como conclui José Marcelo Martins Proença: ―Verifica-se, via de conseqüência, que o princípio da livre concorrência tem um significado próprio que o distingue do princípio de livre iniciativa. Aquele se apresenta como um elemento desejável, ou mesmo necessário, para possibilitar a presunção de que a livre iniciativa promove a realização do bem comum, o que é, a seu turno, um elemento favorável para que a livre iniciativa possa gozar da presunção de beneficiar a coletividade. Trata-se de um elemento importante para a valorização social da livre iniciativa. A livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso ao mercado e a livre escolha dos consumidores e utilizadores são três liberdades que caracterizam um mercado concorrencial, ou seja, um mercado onde a concorrência joga livremente, configurando essas liberdades o objetivo visado pelo princípio da livre concorrência, distinguindo-o, portanto, do conceito da livre iniciativa, mas não os incompatibilizando-os, entretanto.‖ 139

Articula-se a ideia de concorrência com a de mercado, sendo este pressuposto daquela. A preocupação com a garantia da concorrência ou com sua tutela é uma característica própria das sociedades onde o mercado cumpre papel relevante na composição do bem comum, diversamente do que ocorre em sociedades de pensamento socialista ou comunista. Mercado é o lugar em que os empresários se apresentam aptos para obtenção de lucros, sem privilégios jurídico e econômico. Essa obtenção do lucro

138 _{STJ, REsp nº 29.2999-RS, Rel. Minº Demócrito Reinaldo, DJU 17.10.94, p. 27861.} 139 _{Concentração empresarial e o direito da concorrência, p. 5.}

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se dará pela capacidade de empresário atingir sua clientela em maior número, colocando no mercado seus produtos e serviços, sem a limitação dos concorrentes à clientela.

A livre concorrência não é ilimitada. Ao contrário, como instrumento a serviço da justiça social, a Constituição Federal reprime o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (artigo 173, § 4º). Logo, está sujeita a regras para bem dos próprios concorrentes como também dos consumidores.

As limitações à livre concorrência podem ser de natureza estatal e de natureza contratual. Como forma de limitação estatal, temos a reserva de mercado para o Estado (monopólio estatal) e o poder de fiscalização da atividade econômica pelo Estado. As limitações contratuais estabelecem-se pelos adversários (concorrentes), isto é, contratualmente os concorrentes podem estabelecer limites às suas atividades econômicas. Podem os concorrentes estabelecer pactos de exclusividade na realização de determinados negócios, como, também, podem fixar a vedação da exploração do mesmo ramo de atividade em determinada região, limitando-se territorialmente a concorrência.

A livre concorrência, frise-se mais uma vez, não servirá de justificativa para causar dano ao consumidor, constituindo a defesa deste um direito fundamental a ser observado na captação de parcelas do mercado pelos empresários.

A publicidade, então, surge como arma na batalha de mercado, podendo se socorrer dela todos os concorrentes. O uso inadequado dela poderá gerar prejuízos aos concorrentes — situação típica de concorrência desleal por atos de confusão entre signos distintivos utilizados pelo concorrente, imitação de peça publicitária alheia ou atos que busquem denegrir o concorrente — como também poderá lesar os consumidores e atentar contra valores sociais, o patrimônio cultural, o meio ambiente, a infância e juventude, a intimidade e vida privada.

Enfocada a publicidade sob a ótica da livre concorrência, a publicidade comparativa representa uma agressão aos concorrentes quando se vale de uso de sinais distintivos deles e estabelece juízos sobre produtos alheios com o fim de valorizar os próprios.

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A livre concorrência como princípio constitucional a ser aplicado em conformidade com a defesa do consumidor, este um direito fundamental, conduzirá a publicidade comparativa à condição de violadora do direito do consumidor, pois, não se presta à informação adequada e verdadeira dos destinatários.

Em conclusão, essa espécie de publicidade não está acobertada pelo texto constitucional por violação a dois princípios arrolados como pilares da ordem econômica: a livre concorrência e a defesa do consumidor (artigo 170, incisos IV e V, da Constituição Federal).

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