Reflekterende turtaking som rammeverk i konsultasjonen

Considerando que a boa administração apresenta-se como um princípio, especialmente em observância à previsão do Código do Procedimento Administrativo Português, é importante registrar os aspectos primordiais da norma revelada pelo princípio. Ademais, assinala-se que a distinção entre regras e princípios será tratada mais adiante neste trabalho.

A estrutura dos princípios sustenta um alto grau de generacidade138, mostrando-se capaz de condensar um extenso conjunto de informações139. Configuram, nessa esteira, mandatos de otimização, de modo que a satisfação do seu conteúdo deve ser realizada na máxima extensão possível140, em observância aos elementos jurídicos e fáticos relativos à circunstância em tela.

Na condição de comandos de otimização, portanto, os princípios podem ser preenchidos em níveis diversos, a depender das possibilidades fáticas e jurídicas141 envolvidas para essa satisfação. Ademais, a conversão em prática do seu conteúdo, isto é, a sua forma de aplicação, passa necessariamente pela ponderação142.

Diferentemente das regras143, o conflito entre princípios desvela a hipótese referente aos casos difíceis. A circunstância jurídica correspondente a

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Ao se firmar uma relação de proporcionalidade, estabelece-se a premissa que a generalidade de uma norma é diretamente proporcional à quantidade de informação que é transmitida ao órgão público responsável pelas decisões que amparem precisamente o conteúdo dessa norma, conforme registra Pedro Moniz Lopes, em sua obra Derrotabilidade Normativa e Normas Administrativas, p. 140.

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LOPES, Pedro Moniz. Princípios como Induções Deônticas: A Previsão Indutiva, o Défice Informativo e a Derrotabilidade Condicional nos Princípios Jurídicos in Estudos de Teoria do Direito, Vol. I, AAFDL, Lisboa, 2018, p. 174.

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LOPES, Pedro Moniz. Princípios como Induções Deônticas: A Previsão Indutiva, o Défice Informativo e a Derrotabilidade Condicional nos Princípios Jurídicos in Estudos de Teoria do Direito, Vol. I, AAFDL, Lisboa, 2018, p. 172.

141

ALEXY, Robert. On the Structure of Legal Principles, Ratio Juris, vol. 13, n. 3, 2000, pp. 294- 304.

142

LOPES, Pedro Moniz. The Syntax of Principles: Genericity as a Logical Distinction between Rules and Principles, Ratio Juris, vol. 30, n. 4, 2017, pp. 471-490.

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Pedro Moniz Lopes, em seu trabalho Princípios como Induções Deônticas, p. 169, aponta que o conflito entre duas regras apresenta como solução a prevalência de uma sobre a outra, como decorrência da realização de um juízo de invalidade daquela regra identificada como superada. Assim, na hipótese de conflito entre duas regras cujos sentidos revelem-se opostos, uma delas será inválida no ordenamento. Já na circunstância de conflito aparente, ou seja, em se tratando de regras de caráter especial ou excepcional cuja aplicabilidade mostre-se hábil ao

um conflito entre princípios parte de uma realidade composta pela a existência de um conjunto de fatos e de uma situação que demande do ordenamento jurídico uma efetiva diretriz normativa144. A partir dessa premissa, há de ser realizada uma análise acerca dos fatos reais em questão e daqueles fatos de determinada relevância hipoteticamente inseridos na conjuntura que viabilizaria a utilização da respectiva norma.

O conflito de princípios decorrente de determinada situação gera uma análise a ser empreendida por meio da dissecação da circunstância em questão em fatos de importância para todo o quadro jurídico extraído precisamente desse cenário. Em seguida, pode-se compreender mais facilmente quais os fatos ensejam a permissão ou proibição de ações conectadas a cada princípio analisado145.

Após o exame minucioso sobre os fatos relevantes, deverá ser utilizado um método de ponderação que seja apto a arrolar uma escala de preferências que considere a adequação, a necessidade e a proporcionalidade146 em sentido estrito147 a fim de determinar não somente a solução148 mais pertinente ao caso jurídico concreto apresentado, mas também o maior nível de defesa no

caso em questão, prevalece aquela regra que, muito embora não cesse sua validade no ordenamento, seja suficiente para determinar a inaplicabilidade da regra geral, uma vez que a conjuntura fatídica satisfaça os aspectos referentes justamente à utilização da regra especial ou excepcional.

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LOPES, Pedro Moniz. Princípios como Induções Deônticas: A Previsão Indutiva, o Défice Informativo e a Derrotabilidade Condicional nos Princípios Jurídicos in Estudos de Teoria do Direito, Vol. I, AAFDL, Lisboa, 2018, p. 193.

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LOPES, Pedro Moniz. Princípios como Induções Deônticas: A Previsão Indutiva, o Défice Informativo e a Derrotabilidade Condicional nos Princípios Jurídicos in Estudos de Teoria do Direito, Vol. I, AAFDL, Lisboa, 2018, p. 195-197.

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Robert Alexy , em seu trabalho Constitutional Rights, Balancing and Rationality, p. 135, pontua que a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito constituem ramificações da proporcionalidade.

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LOPES, Pedro Moniz. Princípios como Induções Deônticas: A Previsão Indutiva, o Défice Informativo e a Derrotabilidade Condicional nos Princípios Jurídicos in Estudos de Teoria do Direito, Vol. I, AAFDL, Lisboa, 2018, p. 201.

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A partir da utilização da necessidade e da adequação como ferramentas de ponderação, tende-se a optar pela prevalência daquele princípio que menos interfira no outro, isto é, aquele que obstrua em menor grau de intensidade o preenchimento do outro, conforme aponta Robert Alexy, em seu trabalho Constitutional Rights, Balancing and Rationality, p. 135-136. Isso demonstra que o uso da necessidade e da adequação corresponde à preocupação em relação aos aspectos fáticos envolvidos. Enquanto a proporcionalidade em sentido estrito é a responsável pela análise das possibilidades legais e de sua otimização, de modo a estar encarregada, assim, da ponderação em si.

ordenamento jurídico, especialmente tendo a vista o resultado mais otimizado149 entre os possíveis.

Na hipótese de colisão entre princípios, cuja circunstância aponta para a permissão de algo sustentada por um dos princípios, enquanto indica a sua proibição fundamentada por outro princípio, haverá a cedência de um deles. Logo, nas condições apresentadas pelo caso concreto, sucederá a prevalência de um dos princípios conflitantes sobre o outro150, o que não significa que a conjuntura de preponderância subsistirá em circunstâncias diversas.

Nesse sentido, verifica-se que o princípio detém uma característica prima facie, uma vez que não apresenta a capacidade de isoladamente indicar determinada direção de ações. Isso significa que a viabilidade de uma definição quanto ao sentido em que deve caminhar a circunstância concreta passa necessariamente pela identificação de todos os princípios151 cujo conteúdo mostre aplicabilidade no caso jurídico em questão.

O princípio da boa administração, nessa esteira, também se insere neste contexto, uma vez que, como todo princípio, pode ser posicionado em conflito com outro a depender do cenário. Um exemplo interessante ocorrido no Brasil pode exibir bem uma circunstância de conflito em que a boa administração esteja envolvida.

Por força da Constituição Federal de 1988, foi criada a Defensoria Pública para exercer a tutela jurídica dos direitos das pessoas em situação de vulnerabilidade. Entretanto, na prática, a novidade foi implementada de maneiras diversas, destacando-se o quadro do estado de Santa Catarina. Não se realizou concurso público para o provimento de vagas para defensores, porém, a Administração estadual definiu que, até que estas fossem

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A predominância de um princípio sobre o outro, sem haver para este qualquer custo ou qualquer prejuízo concreto para a sua existência naquele contexto, importa a materialização da eficiência de Pareto, conforme defende Robert Alexy, em seu trabalho La Fórmula del Peso, p. 15. Logo, mostra-se plenamente possível a melhora de determinada posição não envolvendo o agravo de outra.

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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, Malheiros, São Paulo, 2015, p. 93. 151

LOPES, Pedro Moniz. Princípios como Induções Deônticas: A Previsão Indutiva, o Défice Informativo e a Derrotabilidade Condicional nos Princípios Jurídicos in Estudos de Teoria do Direito, Vol. I, AAFDL, Lisboa, 2018, p. 205.

preenchidas nos termos constitucionais152, a Ordem dos Advogados do Brasil da seccional catarinense ficaria responsável por prestar assistência jurídica para a população hipossuficiente.

Assim, a Administração se viu diante de um cenário que lhe demandava uma posição, isto é, que fosse tomada uma decisão para resolver esse impasse entre os princípios da legalidade e do concurso público e a efetiva entrega da assistência jurídica aos grupos da sociedade que assim necessitem, esta, em última instância, representando um reflexo de uma boa administração pública. Nesse contexto, a Administração Pública entendeu que a opção mais adequada seria o fornecimento imediato de assistência jurídica para a comunidade por meio da força de trabalho representada pelos advogados dativos, já que não era possível a realização do concurso público153 para as respectivas vagas por determinado período.

Nesse sentido, a boa administração constitui um princípio que orienta a atuação desenvolvida em âmbito administrativo e, como qualquer outro, pode encontrar-se em oposição com princípios que indiquem posições diversas em determinado caso. Em tal hipótese, assim, caberá à Administração Pública a realização de juízos de ponderação para determinar a solução mais compatível com a circunstância apresentada.