REFERÈNCIES BIBLIOGRÀFIQUES

A principal distinção entre posse e detenção diz respeito aos efeitos jurídicos reconhecidos a estes institutos. Na posse temos os efeitos possessórios e na detenção a negativa desses efeitos. De acordo com a sistemática do Código Civil e da construção doutrinária, apenas se aplica à detenção o desforço imediato. Não obstante, encontramos em algumas decisões judiciais o reconhecimento dos efeitos da posse no momento da concepção da detenção, a partir das disposições civilistas.

Quanto a esses efeitos possessórios, a enumeração é divergente. Apesar dos distintos entendimentos, destacamos alguns deles, por serem mais recorrentes no caso de ocupação de

terras públicas: o direito a autodefesa; a invocação dos interditos possessórios; o direito à percepção dos frutos; a responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa; o direito à retenção e à indenização pelas benfeitorias; e a usucapião24_.

A autotutela pode ocorrer através da legítima defesa ou do desforço imediato (BRASIL. Lei 10.406/2002, § 1º do Art. 1.210). Na legítima defesa há turbação sem perda da posse, onde o possuidor consegue reagir na tentativa de retomar a coisa, mediante a defesa direta. No desforço imediato o possuidor é esbulhado, perde a posse, mas também consegue reagir retomando a coisa. Nas duas situações, é possível a utilização dos interditos possessórios, recorrendo à tutela jurisdicional.

O uso das ações possessórias decorre do direito assegurado ao possuidor de se manter na posse no caso de turbação e de ser restituído quando sofrer esbulho (BRASIL. Lei 10.406/2002, Art. 1.210, caput e § 2º). Para isso, pode ele se valer das ações de manutenção, reintegração e dos interditos proibitórios, se pautado na posse. O procedimento para o trâmite dessas ações está disposto no estatuto processual civil.

O Código Civil também resguarda ao possuidor de boa-fé o direito aos frutos percebidos (BRASIL. Lei 10.406/2002, Art. 1.214). Neste caso, o elemento anímico constitui requisito importante, pois ocorrendo contestação judicial, por exemplo, este conhecimento retira a boa-fé inicial e, consequentemente, o direito aos frutos, pois a partir daí o possuidor passa a ter ciência dos vícios que envolvem sua posse (ANDRADE, 2003, p. 1113).

Isso ocorre também no caso de indenização pelas benfeitorias, pois se o possuidor demonstrar boa-fé fica assegurado indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, bem como pelo levantamento das voluptuárias, quando possível e não forem pagas (BRASIL. Lei 10.406/2002, Art. 1.219). No caso do possuidor de má-fé o tratamento é diferente, à medida que somente possui o direito de ser ressarcido das benfeitorias necessárias, sem direito de retenção, perdendo para o reivindicante as benfeitorias úteis e voluptuárias (BRASIL. Lei 10.406/2002, Art. 1.220).

Caso não seja indenizado, o possuidor de boa-fé tem direito de retenção, que consiste na possibilidade do possuidor manter em seu poder a coisa, até que ocorra a indenização das benfeitorias. A retenção constitui o corolário da indenização. Mas nem todos os titulares do direito de retenção são possuidores, pois a lei pode atribuir esse direito a quem não seja possuidor (MIRANDA, 1955, p. 36), como o faz nos casos que envolvem créditos não pagos.

Por fim, como efeitos da posse, destacamos o ensejo à aquisição da propriedade,

através da usucapião, respeitados os prazos mínimos e a dimensão da terra, de acordo com a modalidade de usucapião disciplinada pelo ordenamento jurídico.

Todos esses efeitos possessórios apontados não são aplicáveis à detenção: o detentor não tem direito ao uso da proteção possessória, à percepção de frutos, ao direito de retenção e à indenização pelas benfeitorias que construir, e à usucapião. Ao detentor também não é atribuída pretensão processual, pois sua atividade é dependente, logo, não lhe assiste o direito de invocar a tutela jurisdicional para proteção da posse, cabendo-lhe indicar o possuidor ou proprietário para responder a demanda possessória.

Para Alvim e Couto (2009, p. 111), o detentor não era legitimado passivo para ação reivindicatória pelo sistema do Código Civil de 1916, passa a sê-lo pelo de 2002, o que é perceptível pelo confronto do art. 524, caput, do Código anterior, e o art. 1.228, caput25_{, do} atual, pois este último repetiu o precedente e acrescentou as expressões “ou detenha”. Apesar dessa previsão, os autores afirmam que o detentor não possui legitimidade passiva em relação às ações reivindicatórias, isto é, não podem responder pela referida ação.

Nesse sentido, a posição doutrinária predominante é a de não conferir ao detentor a pretensão processual de forma autônoma, por estar o detentor vinculado à pretensão do possuidor ou proprietário, sendo-lhe lícita, porém, invocar a autotutela (BEVILÁQUA, 1976, p. 41; DAIBERT, 1979, p. 75; DANTAS, 1984, p. 56; FULGÊNCIO, 1994, p. 90; WALD, 2002, p. 57; ANDRADE, 2003, p. 1102; GONÇALVES, 2008, p. 47; VENOSA, 2008, p. 39). Esse entendimento não é aplicado aos arrendatários ou locatários, pois estes são considerados possuidores, portanto, abrangidos pela proteção possessória.

Não obstante, ressaltamos que nem toda hipótese de detenção apontada no Código Civil fica caracterizada essa dependência. Mas mesmo aqueles que reconhecem outras hipóteses de detenção, além do “fâmulo da posse”, atribuem o mesmo efeito jurídico: o desforço imediato (MOREIRA ALVES, 1987, p. 14; ARAÚJO, 2007, p. 81; GONÇALVES, 2008, p. 47; PEREIRA, C., 2006, p. 22).

Apesar desse entendimento, nos dias atuais não podemos admitir apenas a aplicação dos efeitos que a doutrina e os códigos inspirados na teoria objetiva de Jhering atribuem à detenção, isto é, apenas o uso da autotutela, que foi formulada a partir da hipótese do chamado “servidor da posse”, cuja relação é de “dependência” para com o possuidor.

Com o crescimento do Estado e o consequente monopólio da atividade jurisdicional, temos presenciado o decréscimo da autotutela como meio de realização de direitos, sobretudo

25 _{Art. 1.228. “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de}

porque a tutela jurisdicional constitui o meio de garantir a paz social e a integridade humana. Devemos repudiar a violência e primar pela solução pacífica dos conflitos, conferindo tratamento especial a determinadas demandas, por intermédio do próprio Estado.

Assim, se um dos fundamentos da proteção possessória é evitar a resolução do litígio pelas próprias mãos, certamente, tais condutas devem ser também restringidas no caso da detenção, pois os efeitos sociais produzidos seriam os mesmos, apesar de se tratar de institutos distintos, com medidas processuais igualmente diferentes. Com isso, apesar do detentor não estar abrangido pelos interditos possessórios, não implica na impossibilidade de utilizar outras medidas e assim buscar proteção judicial.

Por certo, algumas construções teóricas precisam ser repensadas, pois muitos desses preceitos não se adéquam às relações sociais. Uma única fórmula não se mostra eficiente na resolução de formas variadas de conflitos. Não podemos esquecer que o direito é o resultado de uma série de relações derivadas dos interesses dos indivíduos e dos grupos sociais. Quando todos eles colaboram direta ou indiretamente com suas ideias e demandas, suas pressões, em classe de suas atividades ou de suas interações, esses estatutos chegam a estabelecer fórmulas justas de equilíbrio e satisfatória para a maioria de seus interesses (MÚÑEZ, 1971, p. 7).

Nesse sentido, com a evolução social, normas são criadas, escritas ou não, derivadas de interesse de grupos sociais e hábeis a se mostrem suficientes. No ordenamento jurídico brasileiro grande parte dessas normas foi importada de outros ordenamentos jurídicos, que em muitos casos não coadunou com a realidade local e anseios sociais. Um bom exemplo são as disposições e interpretações acerca detenção, que se mostra insuficiente na aplicação das relações agrárias. É o que estamos presenciando de forma recorrente nas decisões judiciais.