O ponto que se inicia visa abalizar a importância da teoria do risco para fins de responsabilidade civil objetiva.
3.3.1 Considerações gerais
Segundo Reale63, o Código Civil de 1916 (ou Código Beviláqua), pelo seu excessivo rigorismo formal, preconizava que tudo deveria ser resolvido técnica e cientificamente pelas normas expressas. O Código Civil atual, como se sabe, ainda com fundamento em Reale, norteou-se por três princípios - socialidade, eticidade e operabilidade64. A exemplo da operabilidade, adotou-se, como técnica legislativa as
62 Segundo AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. V.2 existe
a responsabilidade objetiva pura e a impura. A primeira sempre gera o dever de indenizar mesmo que inexista culpa de quem quer que seja. Já a responsabilidade objetiva impura sempre tem como alicerce a culpa de terceiro, fato de animal ou coisa inanimada.
63 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 306-307. 64 Como eticidade deve-se entender a aproximação da técnica à ética, valorizando-se a equidade e a
boa-fé, por exemplo. Socialidade significa contraposição à um ideário individual e patrimonialista, levando-se em consideração os anseios sociais nos institutos privados. Operabilidade seria a aplicação de técnicas de interpretação pelo magistrado que confiram maior importância em sua
cláusulas gerais, possibilitando a evolução do pensamento e do comportamento social, sem ofensa à segurança jurídica.
Neste aspecto há importante inovação no Código Civil de 2002, presente no parágrafo único do artigo 927, ao estabelecer, como se viu, cláusula geral ou aberta de responsabilidade civil objetiva.65
Com base no referido dispositivo o magistrado poderá definir como objetiva, ou seja, independente de culpa, a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noção de responsabilidade requererá, sem dúvida, um cuidado extremo da jurisprudência.
Isso porque atualmente, quase todas as atividades implicam em algum tipo de risco, devendo os juristas evitar uma banalização do instituto, selecionando com cautela tais circunstâncias. Ora, não se pretendeu abarcar como arriscadas todas as atividades contemporâneas.
Assim, o dispositivo em questão (Art. 927, parágrafo único, do Código Civil) pode ser melhor compreendido com a separação dos seguintes elementos: a) “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano”; b) “por sua natureza”; e c) “riscos para direito de outrem.”
3.3.2 Atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
Quanto ao vocábulo atividade, é importante atentar para duas coisas, quais sejam: a) o conceito de atividade, e, b) que esta seja normalmente desenvolvida pelo autor do dano.
Em sintonia com essas observações, Ferreira66, em seu renomado dicionário
atividade. Nessa vereda, o legislador se valeu de cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, definições de que se cuidará mais adiante.
65 HIRONAKA, 2005, p. 823 prossegue: “[…] A cláusula geral apresenta um substrato de risco
qualificado e só a sua realização justifica a reparação dos danos eventualmente ocasionados às vítimas. Esse risco qualificado resulta da periculosidade contida numa certa atividade, periculosidade esta que, por si só, seria suficiente para interditar a sua prática, mas tendo em vista a função social inerente ao seu desempenho, o privilégio atribuído por força de autorização de se realizar a atividade deve estar, então, respaldado pela imputação da responsabilidade objetivada que da cláusula deriva, no sentido da reparação dos danos eventualmente causados”.
66 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da língua portuguesa. 3.ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p. 53.
da língua portuguesa, definiu a expressão "atividade", como sendo: "qualquer ação ou trabalho específico; meio de vida; ocupação; profissão; exercício efetivo de função ou emprego"; etc.
A palavra destacada, nesse estudo, deve ser entendida como sendo os serviços praticados por determinada pessoa, seja ela natural ou jurídica.
Lembrando que, determinada atividade empresária pode não ser de risco, assim como uma não-empresária pode ser de risco.67 Desta forma, não é adequado pretender estabelecer uma regra vinculando o risco ao fato de o responsável ou a sociedade exercerem uma atividade empresária ou não-empresária, lucrativa ou não, dependendo, portanto, do caso concreto68. Aguiar69 destaca:
A palavra atividade, utilizada em um único artigo no Código Civil de 1916, hoje aparece 26 vezes no novo Codex, a maior parte delas no Livro II – Do Direito de Empresa. Nessas oportunidades, o termo em geral vem adjetivado (atividade negocial; atividade profissional; atividade econômica; atividade rural), o que determina uma conclusão: para o legislador, a palavra
atividade, em si, não aponta para uma área específica da vivência humana,
sendo necessário, para que isso ocorra, sua complementação por algum outro termo. Portanto, não há porque se inferir que a palavra atividade indique, necessariamente, um afã empresarial, como ocorre, por exemplo, nos artigos 966 e 972.
Acolhe-se, aqui, a proposição de Giordani70 quando afirma que ensejará responsabilidade objetiva “toda atividade desenvolvida, profissional ou não, econômica ou não, seja recreativa, desportiva ou de mero lazer, desde que por sua própria natureza produza riscos para o direito de outrem”.
Ora, conclui-se que a finalidade lucrativa, mesmo não sendo elemento
966, parágrafo único, do CCB, pois poderá haver alguma que manipule produtos explosivos e radioativos constantemente, gerando, assim, uma probabilidade de dano muito maior para terceiros do que outras atividades. Em contrapartida, uma loja especializada na venda de balas e chocolates é empresária, representa menores indicativos de risco.
67 Exemplo de atividade não-empresária de risco é aquela cujo objeto é científico, nos moldes do art.
966, parágrafo único, do CCB, pois poderá haver alguma que manipule produtos explosivos e radioativos constantemente, gerando, assim, uma probabilidade de dano muito maior para terceiros do que outras atividades. Em contrapartida, uma loja especializada na venda de balas e chocolates é empresária, representa menores indicativos de risco.
68 MARANHÃO, Ney Stany Morais. Responsabilidade civil objetiva pelo risco da atividade: uma
perspectiva civil-constitucional. São Paulo: Método, 2010. p.250-251 enfatiza que não necessariamente a atividade precisa envolver intuito de lucro, ser econômica. E menciona: não é a atividade de risco, mas o risco da atividade, discordando do Enunciado n. 38 da I Jornada de Direito Civil (2002), lançada por Adalberto de Souza Pasqualotto durante a II Jornada de Direito Civil (2004) cujo teor continha a seguinte afirmativa: “No art. 927, parágrafo único, do CC, o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco e não o risco da atividade”.
69 AGUIAR, 2007, p. 56.
70 GIORDANI, José Acir Lessa. A responsabilidade civil objetiva genérica no Código Civil de
essencial para definir uma atividade como “de risco” pode balizar a previsibilidade ou probabilidade do risco para direitos de outrem, além da estimação do próprio quantum indenizatório.
Que seja normalmente desenvolvida pelo autor. Ora, poder-se-ia considerar a atividade uma mera conduta ou somente o exercício de uma ocupação ou profissão? Em outros termos: seria ato isolado ou atos sucessivos? Cavalieri Filho71 define o vocábulo “atividade” como conduta reiterada, habitualmente exercida.
Crê-se que a responsabilidade subjetiva cuida de atos isolados, ao passo que a responsabilidade objetiva se ocupa de “práticas sequenciais expositoras de um risco acentuado e tendentes a um fim determinado”, conforme Maranhão72. Nesse mesmo sentido Hironaka73. Coelho74 defende que o termo “atividade” engloba também as meras condutas individualizadas.
Aqui um breve parêntese. As atividades arriscadas são admitidas pelo ordenamento jurídico como lícitas; atividades das quais a sociedade – ainda que indiretamente - é beneficiária75. Nesses casos, conflitam-se dois interesses legítimos: de um lado uma atividade lícita, e de outro, um dano a ser ressarcido.
Lopes76 revela que “A contingência do risco revela-se inerente a várias atividades na sociedade e não há qualquer interesse em proibi-las. O que se objetiva são providências para minimizar os riscos e, nas hipóteses que eles sejam inevitáveis, que quem voluntariamente os criou ou deles tenha tirado um benefício suporte as suas consequências”.
Independe da indagação se seria possível ao sujeito responsável evitar o dano, pois, se não for possível, que o dano seja devidamente reparado.
71 CAVALIERI FILHO, 2009.