A conciliação baseiase em um método formal e um processo estruturado de negociação facilitada. Envolve a assistência de um terceiro (conciliador), que encorajará as partes a buscarem a resolução da controvérsia de forma amigável. Ressaltase que o conciliador pode ou não ser neutro, logo, seu grau de engajamento pode variar, assim como sua autoridade460. Apesar de existirem diferenças de caso para caso, os conciliadores
usualmente tentam delinear um processo de interação mais produtivo entre as partes e tentam melhorar a comunicação entre elas, enquanto levantam questões substantivas.
A conciliação normalmente segue regras e procedimentos formais e encerrase com um acordo escrito ou, no mínimo, recomendações por escrito, que demonstram a solução real proposta, porém, esta não é vinculante para as partes. Assim, esse instituto caracterizase como formal, estruturado e orientado para resultados. Destacase que o conciliador tenta manter o controle substancial durante todo o processo de conciliação e, em razão disso, possui papel mais ativo que o do mediador, o qual é mais dependente da atitude das partes461.
Desse modo, a principal distinção entre a mediação e a conciliação é o grau de formalidade do procedimento. Na mediação, há predominância da informalidade e a atuação do mediador depende das informações cedidas pelas partes, logo, todo o trabalho
459 Para mais informações: CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAGEM CENTRO INTERNACIONAL
DE ADR. Regulamento de Arbitragem Regulamento de Mediação. Disponível em: <http://www.iccwbo.org/Data/Documents/BuisnessServices/DisputeResolution
Services/Mediation/Rules/2012ArbitrationRulesand2014MediationRulesPORTUGUESEversion/>.
460 SMITH, Stephanie; MARTINEZ, Janet. Na analytic framework for disputes systems design. Harvard
Negociation Law Review, v.14, .123169, 2009. p. 166.
461 OPPETIT, Bruno. Teoría del arbitraje. Bogotá: Legis, 2006. p. 74. COLLIER, John, LOWE, Vaughan.
de negociação é, de fato, realizado pelas partes. Já na conciliação, o procedimento é formal, podendo o conciliador conduzir investigações e efetuar recomendações ou propostas. Não obstante, nenhum dos dois mecanismos imporá um resultado às partes462.
O CIRDI possui Regras de Conciliação para formalmente auxiliar as partes no alcance de uma resolução amigável para o conflito. O mecanismo de conciliação funciona seja através de um único conciliador, seja por meio de um corpo de conciliadores. Há uma lista de conciliadores, caso se opte por utilizála, e o acordo não vinculante resultante visa não apenas ao melhoramento da relação entre as partes, mas também atingir uma solução concreta. Por esse motivo, a conciliação é identificada por vezes como arbitragem não vinculante. Segundo o Relatório dos Diretores Executivos do CIRDI, a principal diferença entre os dois institutos é que a conciliação procura levar as partes a um acordo, enquanto a arbitragem visa a uma determinação vinculante da disputa pelo tribunal arbitral463. Apesar
da existência desse mecanismo, sua utilização ainda é bem baixa, sendo que até os dias de hoje, existem apenas 7 casos resolvidos pela Conciliação através da Convenção CIRDI e 2 casos de conciliação do Mecanismo Complementar do CIRDI, totalizando 9 casos ao todo. Alguns motivos para tanto são que, apesar de ser um procedimento satisfatório, seu uso é limitado em razão do desconhecimento dos potenciais utilizadores e a falta de interesses das partes464.
A UNCITRAL também possui regras de conciliação, intituladas UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation, que atuam de forma conjunta com a UNCITRAL Conciliation Rules of 1980. Este procedimento é mais discricionário e flexível que o do CIRDI, porém, continua sendo parecido com o de qualquer conciliação, em que o conciliador analisará os pontos de vistas das partes em disputa e, ao final, realizará um relatório sugerindo acordo. As partes, por sua vez, poderão aceitar ou rejeitálo, ou, então, poderão utilizar o acordo proposto pelo conciliador como base para futuras negociações. Além disso, o processo de conciliação é voluntário e confidencial, podendo a parte retirar se a qualquer tempo. Ademais, fazse necessário ressaltar que tanto a mediação, quanto a conciliação não são adequadas para toda e qualquer disputa sobre investimentos. Nas palavras de Daniel Tavela Luís (2013, p. 125):
462 LUÍS, Daniel Tavela. Proteção do Investimento Estrangeiro: O Sistema do Centro Internacional para
Resolução de Disputas Relativas ao Investimento (CIRDI) e suas Alternativas. 2013. 189 f. Dissertação (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013.. f. 125.
463 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Series on International
Investment Policies for Development. Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration. New York and Geneva: United Nations, 2010. p. 55.
Não se pode ignorar a natureza pública de uma das partes do processo, a qual pode sofrer limitações para fazer um acordo e a natureza pública do direito aplicável, haja vista que muitas vezes são feitas acusações de violação a obrigações assumidas internacionalmente. Parte das questões mais difíceis discutidas no âmbito da arbitragem de investimentos diz respeito a requisitos jurisdicionais e a políticas públicas, assuntos que fogem à capacidade negocial do Estado, especialmente. Ademais, em geral, o ato estatal questionado termina a relação Estatal com o investidor, de forma que não há relação futura a se proteger465.
Quanto às políticas públicas, ressaltase que o Estado receptor de investimentos é legítimo para reafirmar sua prerrogativa de regular o domínio econômico, do meio ambiente, do consumidor, dentre outros, com políticas públicas que considera chave e, diante da sensibilidade de determinados temas, o governo pode entender por bem não negociar. Desse modo, diante da negação em se transigir, o caso pode ser levado ao meio jurisdicional de solução de controvérsias (a arbitragem mista).