Uma abordagem moderna do Direito Penal só será possível se considerarmos uma evolução contínua do sistema fechado para um sistema aberto.
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Artigo 5o, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil.
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Artigo 1o, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil.
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Artigo 5o, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil.
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ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal, traduções de Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, Maria Fernanda Palma e Ana Isabel de Figueiredo, 3a. edição, Lisboa: Vega Universidade/Direito e Ciência Jurídica, 1988, p. 76.
O atual sistema fechado com fundamento no positivismo jurídico da dogmática penal, que adota a interpretação literal da norma como limite de sua aplicabilidade, reportando suas decisões a uma postura pré-determinada com base em argumentação de autoridade e imposição de decisões anteriores no mesmo sentido, bloqueia a evolução social do sistema, o mantendo estático e sem sentido.
No sistema acolhido pelo campo jurídico brasileiro, a submissão do fato ao texto legal é considerada como constatação de eficácia do último, limitando as construções jurídicas através do sentido da lei.
A lei surge como meio técnico que acaba contribuindo de forma limitada para o jurista na solução dos conflitos sociais, já que sua aplicação decorre simplesmente de uma interpretação de seus termos como suficiente para obtenção de soluções, em uma lógica formal de apresentação prévia de decisões.
Dentro de uma dogmática positiva encontramos o direito aplicável como mero procedimento dedutivo, sem consideração de fatores subjetivos de análise do jurista, o que deveria ser entendido como superado para os padrões que a atual sociedade exige do Direito Penal.
O Estado Democrático de Direito não mais pode aceitar a concepção positivista de que a idéia de justiça, como fim último do direito, seja afastada.
Imputar um sistema rígido de leis, como orientação básica para a aplicação do direito, através da observação estática dos fatos sociais, aplicando a lei como mera reação, não mais supre a necessidade social.
O delito como efeito de fatores psicológicos, físicos e sociais, sujeito a uma reação própria de defesa social, constituída pela pena, sem
influências éticas, mas apenas orientada pelo legislador e aplicada pelo juízo, não satisfaz os desejos de justiça social.
Considerar a norma como expressão de experiência concreta do direito, pretendendo refletir e alcançar, de forma certa e segura, o que a vida social apresenta, ordenando e corrigindo condutas de acordo com valores pré- determinados, instaurando-se como medida de ordem, ato de decisão, buscando responder ao já experimentado, em uma qualidade científica abstrata, rígida e estritamente científica, demonstra o caráter fechado de operação do sistema jurídico positivo.
A sociedade brasileira, em seus mais diversos segmentos53
reconhece que este sistema fechado de dogmas impede posturas discrepantes de um princípio de autoridade imposto pela lei, que elegeu valores pré- determinados e imutáveis de orientação e, assim, por mais amplo que possamos entender um espaço de intervenção interpretativa da lei, com conceitos elevados e construções jurídicas diferenciadas, a matéria regulada por lei permanece longe de ser abstraída ou discutida, impedindo uma integração do sistema a uma realidade evolutiva social.
A adoção de um sistema aberto, norteado pelos princípios
orientadores do Estado Democrático de Direito54, possibilitando a discussão do
próprio sistema penal, quando da análise do fato violador das orientações sociais, adequaria este mesmo sistema a uma solução político-criminal. Assim, impor-se-
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O artigo de Carlos Alberto Di Franco, jornalista e professor, representante da Faculdade de Comunicação da Universidade de Navarra no Brasil, destaca de forma clara este inconformismo social: “O formalismo jurídico, marcado pela pura e simples aplicação das leis, não tem conseguido enfrentar problemas que ultrapassam as balizas fixadas pelo positivismo que está por baixo de inúmeras decisões. Será que o Judiciário, refém de uma estrutura obsoleta e morosa, está em condições de responder ao desafio dos novos crimes ecológicos, da
delinqüência infanto-juvenil, dos escândalos políticos, do financiamento ilegal de partidos, etc.? Penso que
não” (grifos nossos). In: “Dossiê, imprensa e Judiciário”, O Estado de São Paulo, caderno 1, São Paulo: 17 de janeiro de 2.005, p. 2.
ia uma resposta penal adequada e proporcional a cada caso individuado, demonstrando uma solução viável na busca da proteção dos bens juridicamente relevantes.
Como define Antonio Luis Chaves Camargo55, o sistema fechado,
apoiado em um número limitado de fórmulas (axiomas), precursoras de todos os enunciados através da “lógica dedutiva”, criou um modelo de ordenamento prévio, obrigando nossa mente a acolher condutas e pensamento de acordo com este ordenamento criado, limitando conceitos e posicionando um pragmatismo sistemático em ordenamento jurídico organizado em forma de pirâmide, partindo de uma interpretação da norma pré-posta, na qual a doutrina e a jurisprudência se sustentam, mas sem encontrar soluções para problemas atuais mais complexos, visto que soluções predeterminadas em uma base valorativa imutável são escassas, já que o pensamento jurídico ocorre fora dos limites de uma lógica formal, não sendo suficiente a simples automação da função dos juristas à tomada uma premissa maior, a lei, com a subsunção de uma premissa menor, o fato, a ela, para extrair-se uma solução coerente e ordenada.
Este modelo fechado tende a uma única consideração de superação, diante da complexidade que com que a sociedade atual nos proporciona problemas ou conflitos, aos quais o número limitado de dogmas, ou de conceitos prévios imutáveis, não permite ao Direito Penal assimilar variações
históricas sociais evolutivas.56
54
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro, São Paulo: Cultural Paulista, 2.001, p. 125.
55
Idem, Sistema de Penas, Dogmática Jurídico-Penal e Política Criminal, São Paulo: Cultural Paulista, 2.002, p. 22 e ss.
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3.2. Argumentação sobre a construção jurídico-dogmática de