Com relação aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, estes estão previstos no art. 5º, LV da Constituição, e no art. 11, inciso I e no art. 8º, 2, b, c e f da Declaração Universal dos Direitos Humanos, formando ambos os princípios um binômio inarredável e uma consequência lógica do devido processo legal em um Estado Democrático de Direito.118
O Princípio do Contraditório está vinculado ao direito de audiência ou à bilateralidade da audiência, do qual decorre a isonomia ou igualdade processual, sem as quais não se forma a própria estrutura dialética do processo. Para que essa
115A respeito MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São
Paulo: Saraiva, 2011. p. 592-593.
116 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 46.
117BADARÓ, Gustavo Henrique Ivahy. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 35-
36.
118SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito. São
estrutura tenha a máxima vinculação ao sistema acusatório é fundamental que o contraditório se desenvolva de forma plena e efetiva, evoluindo de uma noção voltada às partes e seu direito de audiência e de participação ‒ garantido a partir da necessidade de informação e consequente possibilidade de reação ‒ para ter uma dimensão voltada à atuação jurisdicional que deve oferecer condições e os meios para que as partes se manifestem tanto em relação à matéria fática quanto às questões de direito (inclusive garantindo à defesa o direito ao silêncio ‒ nemo
tenetur se detergere), abrangendo todos os atos capazes de influir na formação do
convencimento do julgador, sendo-lhe, por sua vez, vedado causar surpresa às partes em seus atos e decisões.119
Já o Princípio da Ampla Defesa está intimamente ligado ao Princípio do Contraditório, não havendo entre tais princípios relação de primazia ou de derivação.120 Por força do Princípio da Ampla Defesa impõe-se a realização efetiva da garantia de participação do acusado, seja por meio da defesa técnica, seja por meio da autodefesa.
A defesa técnica é indisponível e configura-se não só como garantia do sujeito passivo, mas também como interesse coletivo para a concretude do contraditório, para correção da apuração do fato e para a concepção do processo penal como instrumento de proteção dos direitos fundamentais do sujeito passivo e salvaguarda da dignidade humana.121
Dentro da ótica constitucional, a defesa técnica há de ser ampla e, portanto, apresenta-se no processo como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva. Neste sentido a abrangência da defesa necessária envolve a imprescindibilidade de um defensor a todos os acusados, inclusive o revel (conforme o art. 261 do CPP), impondo-se ao defensor o exercício de uma atividade unilateral e somente em favor do ofendido, devendo o Estado garantir, com a mesma estrutura oferecida à acusação, órgão que exerça tal atividade àqueles que não dispõem de capacidade econômica para constituir um advogado (tal órgão é a Defensoria Pública, conforme
119LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. v. I, p. 190. BADARÓ, Gustavo Henrique Ivahy. Direito Processual
Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 8-11. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 63-64.
120FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 291.
dispõe o art. 134 da Constituição Federal). É também indeclinável a defesa técnica, não podendo o acusado a ela renunciar.122
Por outro lado, será plena a defesa quando se manifestar em todos os atos do processo, devendo, ainda, ser-lhe assegurada a defesa desde a fase policial, quando se deve proporcionar ao defensor o direito à ampla ciência das atividades de investigação desenvolvidas, podendo efetuar requerimentos e usar de todos os mecanismos do sistema em favor do investigado, como pedido de relaxamento de prisão em flagrante, de liberdade provisória, impetração de habeas corpus, etc. E, finalmente, a defesa será efetiva com a atividade combativa e sempre fundamentada do defensor (respeitadas as estratégias defensivas123), não se admitindo que ele patrocine em juízo a defesa de dois réus cujas teses sejam colidentes.124
Já a defesa pessoal é constituída das atuações do sujeito passivo em resistir pessoalmente à pretensão estatal, de modo a poder influenciar diretamente na formação do convencimento judicial. A autodefesa pode ser divida em direito de presença e direito de postular pessoalmente. O direito de presença é exercido com o comparecimento do acusado em audiências, permitindo uma integração entre a autodefesa e a defesa técnica na produção da prova. Já o direito de audiência, constitui no direito do acusado ser ouvido pela autoridade judiciária, exercido, essencialmente, no interrogatório, sendo-lhe constitucionalmente assegurado o direito de permanecer calado (art. 5º, LXIII da Constituição). O direito de postular pessoalmente é uma possibilidade a mais criada em homenagem ao princípio da ampla defesa, como ocorre com a possibilidade do acusado recorrer pessoalmente (art. 577 do Código de Processo Penal), de interpor habeas corpus ou revisão criminal, etc.125
Se a defesa técnica deve ser indisponível, a autodefesa é renunciável. A autodefesa pode ser renunciada pelo sujeito passivo, mas é indispensável para o juiz, de modo que o órgão jurisdicional sempre deve conceder a oportunidade para
122Em tal hipótese, tendo o acusado condições financeiras e mesmo assim não constituir advogado,
deverá o juiz nomear advogado dativo e arbitrar os honorários, conforme redação do art. 263 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal.
123A este respeito: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 507-509
124FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 295-300.
que aquela seja exercida, cabendo ao imputado decidir se aproveita a oportunidade para atuar em seu direito de forma ativa ou omissiva.126
Cabe destacar que o procedimento próprio disposto pela Lei de Drogas antecipou alguns importantes avanços posteriormente incorporados ao Código de Processo Penal com a reforma promovida na instrução criminal pela edição da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, como a instituição de uma defesa preliminar, anterior ao recebimento da denúncia e a realização de defesa em audiência una. Ademais, a reforma processual trouxe maiores avanços disciplinando três hipóteses para rejeição da denúncia após o recebimento da defesa preliminar, bem como, a inversão do interrogatório que passou a ser o último ato da instrução criminal e não mais o primeiro, potencializando-o como meio de defesa do acusado.
Diante dos avanços posteriores observados no Código de Processo Penal, os juízes passaram a aplicar a regra da realização do interrogatório como último ato da instrução criminal (art. 400 do Código), afastando o dispositivo da Lei de Drogas (art. 57) em que tal ato permanece sendo o primeiro da instrução. Com a adoção deste procedimento o Judiciário proporciona a máxima efetivação do Princípio da Ampla Defesa.
3.4.4 Da Inércia da Jurisdição, Imparcialidade do Juiz e a Motivação das