O Direito Penal ostenta o instrumento mais invasivo – a pena – para proteção dos bens jurídicos. Assim, sua incidência deve ser reservada para a proteção dos bens jurídicos mais relevantes e quando submetidos às ofensas mais gravosas. E ainda, desde que a tutela não possa ser efetivada adequadamente por outro ramo do Direito menos agressivo. É exatamente essa limitação que estabelece o princípios da intervenção mínima.
O surgimento do princípio da intervenção mínima também coincide com os ideais iluministas de limitação da interferência estatal na liberdade individual. Já a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 8º, determinou que a lei
apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias.
Valemo-nos da lição de Nilo Batista:
O princípio da intervenção mínima foi também produzido por ocasião do grande movimento social de ascensão da burguesia, reagindo contra o sistema penal do absolutismo, que mantivera o espírito minuciosamente abrangente das legislações medievais. Montesquieu tomava um episódio da história do direito romano para assentar que “quando um povo é virtuoso, bastam poucas penas”; Beccaria advertia que “proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir crimes que delas possam resultar, mas criar outros
Considera-se, como já observava Radbruch, que não há outro Direito que o Direito positivo, mas que nem todo Direito positivo é Direito. Há preceitos que, ainda que emanem da autoridade competente e seu cumprimento possa ser imposta pela força, não possuem obrigatoriedade em razão da consciência; não são direitos, constituem-se numa grave violação ao respeito devido à dignidade da pessoa humana. CEREZO MIR, José. Culpabilidad y pena. In: Problemas fundamentales del Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 1982, p. 195.
novos”; e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão prescrevia que a lei não estabelecesse senão penas “estritas e evidentemente necessárias” (art. VIII).178
O princípio da intervenção mínima é imprescindível à formulação da Teoria do Bem Jurídico Penal. A linha historiográfica traçada no capítulo anterior nos dá conta de que a base comum de várias formulações está em que o conceito de crime não está à disposição do legislador, mas é definido a partir da ideia do dano social infligido sobre bens naturais ou
socialmente criados dos membros da sociedade.179 O princípio da intervenção mínima deve nortear o legislador na escolha dos bens jurídicos penais e das condutas a serem descritas como criminosas. 180
Também Cezar Roberto Bitencourt, discorrendo sobre o princípio da intervenção mínima, destaca:
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Assim, se para o restabelecimento da ordem jurídica violada foram suficientes medidas civis ou administrativas, são estas as que devem ser empregadas, e não as penais. Por isso, o direito penal deve ser a ultima ratio do sistema normativo, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do
178 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8. Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 84.
179 SCHÜNEMANN, Bernd. O direito penal é a ultima ratio da proteção de bens jurídicos! Trad. Luiz Greco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 53, mar-abr. 2005, p.14.
180 Luiz Luisi ensina: Através do princípio da legalidade se impõem limites ao arbítrio judicial, mas como bem observou Gian Domenico Romagnosi, – escrevendo em 1791 – o Estado, respeitada a prévia legalidade dos delitos e das penas, pode criar figuras delitivas iníquas e instituir penas vexatórias à dignidade humana. Impõem-se, para evitar uma legislação inadequada e injusta restringir, e mesmo, se possível, eliminar o arbítrio do legislador. 180 LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2.ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p.
Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes da vida do indivíduo e da própria sociedade [...].181
Mariângela Gama de Magalhães Gomes explana:
[...] o princípio da intervenção mínima aponta para um direito penal que só intervenha nos casos de real necessidade, com a missão de proteger os bens jurídicos fundamentais em face dos ataques mais graves, e apenas quando os outros ramos do direito se mostrarem ineficientes para tal proteção. Com base, ainda, na idéia de que o Estado não se vale apenas do direito penal para proteger os interesses da sociedade, mas, ao contrário, conta com uma gama de outros ramos do direito que também se prestam a tutelar os interesses sociais, extraem-se duas características atreladas a este ramo do direito e que, pode-se dizer, representam duas faces da mesma moeda: são a subsidiariedade e a fragmentariedade da intervenção penal.182
Assim, como decorrência lógica da intervenção mínima do Direito Penal, surgem dois outros princípios que também exercem funções de limitação do poder punitivo estatal: o princípio da fragmentariedade e o princípio da subsidiariedade.
O caráter fragmentário do Direito Penal revela que ele não tem a finalidade de proteger todo e qualquer bem jurídico. Há a necessidade de seleção de somente um fragmento dos bens e das condutas que mais os afetem para serem tratados perante a proibição penal. É por isso que dizemos ser o Direito Penal fragmentário, porque abarca somente uma parte, um fragmento dos fatos ilícitos, aqueles bens mais fundamentais e apenas as condutas que os lesem de maneira mais intensa. A danosidade social representa, portanto, a intolerabilidade social183.Nesse sentido destaca Nilo Batista:
181 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.
54.
182 GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 85.
183 Nesse sentido, acolhendo a intolerabilidade do comportamento como pressuposto para criminalização Jorge de
Figueiredo Dias: Uma Política Criminal que se queira válida para o presente e futuro próximo e para um Estado de Direito Material, de cariz social e democrático, deve exigir do Direito Penal que só intervenha com os seus
[...] Constitui-se assim o direito penal como um sistema descontínuo de ilicitudes, bastando folhear a parte especial do Código Penal para percebê-lo. Supor que a legislação e a interpretação tenham como objetivo preencher suas lacunas e garantir-lhe uma totalidade é, como frisa Navarrete, “falso em seus fundamentos incorreto enquanto método interpretativo, seja do ângulo político-criminal, seja do ângulo científico”. Como ensina Bricola, a fragmentariedade se opõe a “uma visão onicompreensiva de tutela penal, e impõe uma seleção seja dos bens jurídicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de ofensa.184
Nesse sentido Paulo Queiroz observa que com o Direito Penal não se protegem,
portanto, todos os bens jurídicos, e sim os mais importantes, nem sequer se os protege em face de qualquer classe de atentados, mas tão só em face dos ataques mais intoleráveis.185
Maria Conceição Ferreira da Cunha cuida da temática através do princípio da dignidade penal, subdividindo-o também em dois critérios, quais sejam: a dignidade do bem jurídico e a danosidade social da conduta.186
Havemos de concordar com a autora quando afirma que a dignidade do bem jurídico deve ser aferida tendo em conta os valores constitucionais. É que a tutela penal deve ficar
instrumentos próprios de actuação ali, onde se verifiquem lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem. DIAS, Jorge de Figueiredo.
Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 13.
184 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 84.
185 QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. 3.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p 31. No mesmo
sentido Alberto Silva Franco: Isso significa que o mecanismo penal não dá uma cobertura de proteção total e homogênea a todos os bens jurídicos, mas sim, uma proteção parcial e fragmentada. FRANCO, Alberto Silva.
Crimes Hediondos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 66. E ainda Maurício Antonio Ribeiro Lopes: Este princípio impõe que o Direito Penal continue a ser um arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente. LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípios Políticos do Direito Penal. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 93.
186 CUNHA, Maria da Conceição Ferreita da. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da
reservada aos bens jurídicos mais relevantes para a manutenção da vida em sociedade e nada mais adequado do que perceber a relevância desses bens diante dos valores constitucionais.
A Constituição serve de parâmetro para a eleição dos bens jurídicos tuteláveis, representa o quadro máximo187 de uma legítima intervenção penal, porém o legislador terá certo
grau de liberdade em face do caráter mutável das circunstâncias sociais.
Nem todo valor constitucional merecerá tratamento pelo Direito Penal e, de outro vértice, valores que não fazem parte expressamente do texto constitucional, mas são deduzíveis de seu espírito – os ditos valores constitucionais implícitos – podem carecer de proteção pelo legislador penal. Eis que são pressupostos necessários para a existência de um valor essencial expresso na Carta Magna. Desta feita, sua tutela é instrumental em relação ao valor explícito188. Está ai demonstrado o caráter funcional dos bens jurídicos através da possível escolha controlada constitucionalmente pelo legislador penal. A tutela penal não pode se enrijecer preocupando-se apenas com a realidade previamente colocada, mas deve cuidar de interesses do porvir, exprimindo uma visão dinâmica e realizando o caráter social no Estado de Direito. Acontece que o Direito se funda em valores culturais mutáveis no tempo e espaço, e, portanto, deverá moldar-se às evoluções vividas pela sociedade.
É por isso que pode ocorrer que um valor erigido a bem jurídico à época da Constituição Federal de 1988, hoje, diante da análise da dignidade penal e necessidade de tutela
187 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da
descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 189.
188 Nesse sentido ensinamentos de Maria da Conceição Ferreira da Cunha: Parece-nos ser esta posição – a que restringe a área de uma legítima tutela penal aos valores com relevo constitucional neste sentido amplo, ou melhor, num sentido material, a que concebe um melhor equilíbrio entre vinculação constitucional/liberdade do legislador, garantindo que só se projetam penalmente valores dignos de tal proteção, mas não asfixiando a capacidade de apreciação legislativa, nem a adaptabilidade do Direito Penal à mutabilidade das condições sócio- culturais. CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 195.
penal, não mais mereça tratamento pelo Direito Penal. Outrossim, as mudanças sociais e os avanços tecnológicos e científicos fazem surgir novos bens jurídicos que, apesar de não estarem elencados nas preocupações do constituinte, decorrem de valores essencialmente garantidos na Carta Magna.
Maria da Conceição Ferreira da Cunha explica que:
Deste modo, novas exigências de tutela, oriundas, as mais das vezes, de formas mais complexas de organização social, de produção e de progressos científicos, poderão ser atendidas pelo Direito Penal, se se tiver em consideração que muitos desses valores para os quais se reclama proteção, já estão contidos implicitamente na Constituição ou se encontram numa relação de pressuposição necessária com valores constitucionais explícitos.189
Apesar de legitimar a atuação do Direito, essa análise não é o suficiente para imposição da criminalização. Ainda para complementar o requisito da intervenção mínima ou dignidade penal, é necessário que a lesão seja grave o bastante para ocasionar verdadeiros danos sociais. Esta é a avaliação da danosidade social.
Partimos desses bens dignos de tutela, porque previstos nos valores constitucionais, e apreciamos os efeitos das condutas, atentando para as várias formas, a extensão e a intensidade de lesão na realidade social. E somente as condutas mais graves e intoleráveis devem ser criminalizadas.
Nesse sentido Jorge de Figueiredo Dias traz três proposições importantes: a necessidade de descriminalização de condutas puramente morais, a natureza fragmentária do
189 CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e crime: Uma perspectiva da criminalização e da
Direito Penal (Direito Penal como ultima ratio) e a real necessidade penal de proteção somente a bens jurídicos socialmente relevantes190.
Atestado o pressuposto da fragmentariedade ou dignidade penal, na sua dupla vertente – dignidade do bem jurídico e danosidade social da conduta –, restará a análise do subprincípio da subsidiariedade ou necessidade da tutela penal.
Da dimensão subsidiária do Direito Penal extrai-se a necessidade de o Estado valer-se de mecanismos de controle social menos gravosos, restando a criminalização apenas quando estes meios não forem suficientes. É nesse sentido o ensinamento de Santiago Mir Puig:
Para proteger os interesses sociais, deve o Estado esgotar outros meios menos lesivos antes de recorrer ao Direito penal, que nesse sentido deve constituir a uma arma ‘subsidiária’, uma ultima ratio. Tendo em vista que uma adequada política social, deve-se preferir, antes de tudo, a utilização de meios desprovidos de caráter sancionador. Assim, as sanções não penais: civis (por exemplo: impugnação e nulidade de negócios jurídicos, devolução de enriquecimento ilícito, reparação de danos e prejuízos) e administrativas (multas, sanções disciplinares, privação de concessões etc). Somente quando nenhum dos meios anteriores for suficiente, estará legitimado o recurso à pena ou à medida de segurança.191
Atentos à natureza subsidiária do Direito Penal, questiona-se, aqui, qual o meio mais adequado e eficaz para tutelar aquele bem jurídico. A tutela penal só terá lugar quando a proteção dos bens jurídicos não possa ser alcançada por outros meios menos gravosos à liberdade192.
190 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 17.
191 MIR PUIG, Santiago. Direito Penal: fundamentos e teoria do delito. Tradução: Cláudia Viana Garcia e José
Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 94.
192 Nas palavras de Jorge de Figueiredo Dias: [...] mesmo quando uma conduta viole um bem jurídico, ainda os instrumentos jurídicos-penais devem ficar de fora sempre que a violação possa ser suficientemente controlada ou contrariada por meios não criminais de política social: a necessidade social torna-se assim em critério decisivo
Esta análise da carência da tutela penal está intrinsicamente ligada ao princípio da proporcionalidade. Eis que para verificarmos a necessidade de intervenção do Direito Penal, urge averiguar a adequação das medidas sancionatórias com os bens jurídicos em questão, a
indispensabilidade das medidas restritivas porque a proteção do bem não pode ser alcançado
com meio menos invasivo e, por fim, proporcionalidade em sentido estrito em relação aos objetivos da criminalização. Abordaremos com mais atenção em tópico em separado o princípio da proporcionalidade, mas por ora é indispensável que se diga.
Ademais, urge lembrar que é preciso muita cautela e seriedade, tendo em vista um fenômeno há muito já comentado: a nomorréia penal. Expressão cunhada por Francesco Carrara para expressar a excessiva extensão da legislação penal.193 Se a tutela penal não for realmente necessária, e apesar disso, editadas leis criminalizadoras, o Direito Penal fica desprestigiado, submergindo seu caráter cogente194.
Nessa esteira, nos alerta Luiz Luisi ao discorrer sobre o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, explicando ser a ratio extrema, um remédio último, cuja presença só
se legitima quando os demais ramos do direito se revelam incapazes de dar a devida tutela a bens de relevância para a própria existência do homem e da sociedade.195
Maria da Conceição Ferreira da Cunha assim leciona:
de intervenção do Direito Penal, deste modo arvorado em última ou extrema raio da política social. DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 16-17.
193 CARRARA, Francesco. Opuscoli di Diritto Criminale. Vol. IV, Ed. Fratteli Camelli, 1883 p. 251.
194 Lembramos a afirmação de Roxin: o bem jurídico recebe uma dupla proteção: pelo Direito Penal e ante o Direito Penal que, usado exageradamente provoca precisamente as situações que quer combater. ROXIN, Claus.
Problemas básicos del Derecho Penal. Madrid: Reus, 1976. p. 22.
Esta necessidade ou carência da tutela penal pode decompor-se no princípio da subsidiariedade – não existirem outros meios – jurídicos ou não – capazes de conferir, por si só (ou seja, sem necessidade do recurso à sanção penal), protecção adequada e suficiente ao bem digno de tutela, no princípio da adequação e eficácia – ser a tutela penal meio adequado, idóneo, eficaz, para a proteção do bem em causa, e, ainda, numa comparação entre vantagens e desvantagens da intervenção penal, de tal modo que se possa afirmar que a criminalização não cria mais custos do que benefícios.196
Não é demais enfatizar que a valorização do princípio da intervenção penal mínima e seus dois corolários, fragmentariedade e subsidiariedade, coaduna-se com a dignidade da pessoa humana e com a liberdade individual, porque proclamam que a severidade da força penal somente será utilizada quando esta se mostrar imprescindível à tutela de bens significativos para o livre desenvolvimento dos cidadãos e para a paz social.
Em outras palavras, a utilização da dignidade penal e necessidade de tutela penal para a seleção dos bens jurídicos penais decorre da concepção de Estado de Direito, democrático e pluralista. O bem deve ter relevância diante de uma leitura constitucional e a imposição da pena deve ser uma necessidade social, justificada na proteção de bens jurídicos através também da prevenção geral e especial. Ao legislador, enquanto representativo da sociedade, em cada momento histórico, competirá proceder à escolha dos valores a tutelar penalmente com base em dados empíricos.