As decisões administrativas, no âmbito do procedimento de manifestação de interesse, em essência, não são distintas das que ocorrem em qualquer outro processo de tomada de decisão e escolha pública. Deve haver a efetiva observância dos aspectos constitucionais e legais a respeito do tema, sob pena de desvirtuamento, desvio e vício na decisão. De todo modo, tal característica não se circunscreve apenas ao procedimento de
243 Em relação à diferença entre os atos vinculados e os discricionários, cf. a lição de Celso Antônio Bandeira de
Mello (Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 9). Para o autor, há atuação vinculada e, portanto, poder vinculado, “quando a norma a ser cumprida já predetermina de modo completo qual o único possível comportamento que o administrador estará obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita, pela lei, em termos que não ensejam dúvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento”. De outro lado, há “atuação discricionária quando, em decorrência do modo pelo qual o Direito regulou a atuação administrativa, resulta para o administrador um campo de liberdade em cujo interior cabe interferência de uma apreciação subjetiva sua quanto à maneira de proceder nos casos concretos, assistindo-lhe, então, sobre eles prover na conformidade de uma intelecção, cujo acerto seja irredutível à objetividade e ou segundo critérios de conveniência e oportunidade administrativa. Diz-se que, em tais casos, a Administração dispõe de um ‘poder’ discricionário”.
No mesmo sentido, cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. V. 1: Introdução. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 484-485.
244 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. São Paulo:
manifestação de interesse. Licitações públicas dirigidas devem ser investigadas; atos administrativos editados com desvio de poder ou de finalidade devem ser rechaçados.
Assim, da mesma maneira que ocorre com diversos outros institutos, a ocorrência de desvirtuamentos, abusos ou favoritismos no procedimento de escolha dos estudos a serem apresentados à Administração Pública não devem ser tolerados. A decisão administrativa deve ocorrer dentro dos limites constitucionais e legais que embasam a sua prolação. Qualquer desatendimento a tal característica deve se sujeitar a apuração pelos órgãos de controle e à eventual sanção aos responsáveis, como não pode deixar de acontecer em qualquer Estado que se diga Democrático e de Direito.
Além de toda a avaliação a ser realizada pela Administração que instaure o procedimento de manifestação de interesse (os órgãos e entidades que os lancem, bem como, por exemplo, as respectivas unidades de parcerias público-privadas, seus conselhos gestores, comissões ad hoc instituídas para a realização das avaliações), para que haja o adequado controle dos resultados que dele decorrerá, bem como de todos os outros possíveis envolvidos (Procuradorias, Controladorias, dentre outros), os estudos poderão ser analisados pelos Tribunais de Contas, com base em sua competência para a fiscalização de processos de desestatização.
O TCU publicou 2 (duas) instruções normativas a respeito da fiscalização da realização de concessões e PPPs: a Instrução Normativa 27, de 2 de dezembro de 1998, que dispõe sobre a fiscalização dos processos de desestatização, e a Instrução Normativa 52, de 4 de julho de 2007, que dispõe sobre o controle e a fiscalização de procedimentos de licitação, contratação e execução contratual de parcerias público-privadas.
Nos termos da IN 27, ao Tribunal de Contas da União compete acompanhar, fiscalizar e avaliar os processos de desestatização realizados pela Administração Pública Federal, compreendendo, dentre outras hipóteses, a concessão de serviço público, a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública e permissão de serviço público (art. 1º, § 1º, III, IV e V).
A fiscalização dos processos de outorga de concessão ou de permissão de serviços públicos será prévia ou concomitante, devendo ser realizada em 4 (quatro) estágios (art. 7º da IN 27). O 1º (primeiro) estágio compõe (art. 7º, I, da IN 27):245
245 O 2º (segundo) estágio compõe a análise de: (i) edital de pré-qualificação; (ii) atas de abertura e de
encerramento da pré-qualificação; (iii) relatório de julgamento da pré-qualificação; (iv) recursos eventualmente interpostos e decisões proferidas referentes à pré-qualificação; (v) edital de licitação; (vi) minuta de contrato; (vii) todas as comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem como as impugnações ao edital, acompanhadas das respectivas respostas.
(i) relatório sintético sobre os estudos de viabilidade técnica e econômica do empreendimento, com informações sobre o seu objeto, área e prazo de concessão ou de permissão, orçamento das obras realizadas e a realizar, data de referência dos orçamentos, custo estimado de prestação dos serviços, bem como sobre as eventuais fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias e as provenientes de projetos associados;
(ii) relatório dos estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à outorga, de utilidade para a licitação, realizados ou autorizados pelo órgão ou pela entidade federal concedente, quando houver;
(iii) relatório sintético sobre os estudos de impactos ambientais, indicando a situação do licenciamento ambiental.
Essas informações coadunam-se com as que são levantadas e elaboradas ao longo do procedimento de manifestação de interesse e poderão ser analisadas pela Corte Federal de Contas. A IN 27 determina que o dirigente do órgão ou da entidade federal concedente encaminhe, mediante cópia, a referida documentação ao TCU com antecedência mínima de 30 (trinta dias) anteriores à data prevista para a publicação do edital de licitação (art. 8º, I).
A IN 52, por sua vez, prevê que o acompanhamento dos processos de licitação e contratação de PPPs será concomitante e realizado em 5 (cinco) estágios. No 1º (primeiro) estágio, há a análise de todos os documentos que embasam a futura concessão, incluindo-se, dentre outros:
(i) pronunciamento prévio e fundamentado do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre o mérito do projeto;
(ii) autorização competente para abertura de procedimento licitatório devidamente fundamentada em estudo técnico, em que fique caracterizada a conveniência e a oportunidade da contratação mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada.
(iii) estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira do empreendimento, que contenham as seguintes informações, entre outras que o gestor do processo julgue necessárias, já consolidados os resultados decorrentes de eventuais consultas e audiências públicas realizadas sobre tais estudos: (a) objeto, local e prazo da concessão; (b) orçamento detalhado, com data de referência, das obras previstas pelo poder concedente, que permita a plena
O 3º (terceiro) estágio se circunscreve a: (i) atas de abertura e de encerramento da habilitação; (ii) relatório de julgamento da habilitação; (iii) questionamentos das licitantes sobre a fase de habilitação, eventuais recursos interpostos, acompanhados das respostas e decisões respectivas; (iv) atas de abertura e de encerramento da fase do julgamento das propostas; (v) relatórios de julgamentos e outros que venham a ser produzidos; (vi) recursos eventualmente interpostos e decisões proferidas referentes à fase do julgamento das propostas. Finalmente, o 4º (quarto) estágio abrange: (i) ato de outorga; (ii) contrato de concessão ou de permissão.
caracterização do projeto a ser licitado; (c) discriminação de todos os custos e despesas estimados para a prestação dos serviços; (d) projeção das receitas operacionais da concessionária, contendo estudo específico e fundamentado da estimativa da demanda; (e) eventuais fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou decorrentes de projetos associados; (f) documentos e planilhas eletrônicas desenvolvidos para avaliação econômico-financeira do empreendimento, inclusive em meio magnético, com fórmulas discriminadas, sem a exigência de senhas de acesso ou qualquer forma de bloqueio aos cálculos, e, quando for o caso, descrição do inter-relacionamento das planilhas apresentadas;
(iv) relação de estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados ao objeto a ser licitado, quando houver, com a discriminação dos custos correspondentes.246
Os estudos elaborados no procedimento de manifestação de interesse e selecionados pela Administração Pública deverão, assim, ser analisados pelo TCU, que ratificará a sua pertinência para a realização da licitação e contratação da parceria público-privada.
246 O 2º (segundo) estágio engloba a análise de: (i) comprovante de convocação de consulta pública para
discussão da minuta de edital e de contrato; (ii) relatório com manifestação do órgão gestor acerca das questões suscitadas durante a consulta pública sobre a minuta de edital e contrato; (iii) aprovação do edital da licitação pelo Conselho Gestor de PPPs; (iv) edital de licitação e anexos; (v) caso ocorra audiência pública sobre a minuta de edital e contrato, relatório com manifestação do órgão gestor acerca das questões suscitadas durante o evento; (vi) comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem como eventuais retificações do edital; (vii) impugnações apresentadas contra o edital e análises correspondentes realizadas pela comissão de licitação.
O 3º (terceiro) estágio destina-se à verificação de: (i) questionamentos, comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados aos licitantes sobre a fase de habilitação; (ii) atas de abertura e de encerramento da fase de habilitação; (iii) relatório de julgamento da fase de habilitação, em que sejam abordados os aspectos relativos a: (a) habilitação jurídica; (b) regularidade fiscal; (c) qualificação técnica; (d) qualificação econômico-financeira; (iv) declaração dos licitantes quanto ao conhecimento de todas as informações necessárias para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; (v) decisões proferidas em recursos interpostos contra os resultados da fase de habilitação.
No 4º (quarto) estágio, observa-se: (i) na fase de julgamento das propostas técnicas, quando houver: (a) questionamentos, comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados aos licitantes sobre a fase de julgamento das propostas técnicas; (b) atas de abertura e de encerramento da fase de julgamento das propostas técnicas; (c) relatório de julgamento das propostas técnicas contendo, entre outras informações, decisões proferidas em recursos interpostos contra os resultados da fase de julgamento das propostas técnicas; (ii) na fase de julgamento das propostas econômico-financeiras: (a) questionamentos, comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados aos licitantes sobre a fase de julgamento das propostas econômico- financeiras; (b) atas de abertura e encerramento da fase de julgamento das propostas econômico-financeiras; (c) relatório de julgamento das propostas econômico-financeiras, em que sejam avaliados, entre outros dispositivos, a consistência dos fluxos de caixa relativos ao projeto objeto da licitação, a razoabilidade e exequibilidade das propostas apresentadas, com destaque para a correspondente adequação das mesmas à boa técnica de finanças e à conjuntura econômica do país e as decisões proferidas em recursos interpostos contra os resultados da fase de julgamento das propostas econômico-financeiras.
Por fim, o 5º (quinto) estágio destina-se à análise de: (i) ato de adjudicação do objeto da licitação; (ii) ato de constituição da SPE; (iii) contrato de concessão assinado; (iv) proposta econômico-financeira apresentada pelo licitante vencedor e correspondentes anexos, inclusive em meio magnético.
Atos normativos semelhantes têm sido editados por outros entes da federação para a análise dos aspectos à estruturação de concessões, realização de licitações e assinatura dos respectivos contratos.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo publicou a Resolução 04/2005, referente aos mecanismos de fiscalização do pleno cumprimento das normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas. Em seus termos, as unidades gestoras dos órgãos do Poder Executivo Estadual e dos Municípios do Estado de São Paulo, autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas e consórcios governamentais por associações públicas ou de direito privado remeterão ao Tribunal, dentre outros, os documentos de autorização da autoridade competente para a realização da PPP, acompanhada de estudo técnico que demonstre por meio de premissas e metodologias de cálculos a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada (art. 1º, I, “a”).
A Instrução Normativa 06/2011, do Tribunal de Contas de Minas, dispõe sobre os procedimentos relativos à contratação de empreendimentos de parcerias público-privadas a serem fiscalizados nas Administrações Públicas Estadual e Municipais. A documentação da etapa de planejamento da PPP incluirá os estudos de viabilidade técnica e econômico- financeira do empreendimento, compreendendo parâmetros técnicos, econômico-financeiros e jurídicos, que demonstrem a vantagem da opção pela PPP (art. 4º, II). Caso os estudos de viabilidade econômico-financeira sejam oriundos de procedimento para participação de interessados,247 a escolha do projeto ou combinação entre propostas deverá ser justificada em relatório fundamentado, devidamente aprovado pela autoridade competente (art. 4º, § 3º).
No mesmo sentido são as disposições da Resolução Normativa 10/2012, do Tribunal de Contas do Estado de Goiás: caso os estudos de viabilidade econômico-financeira sejam oriundos de PMI,248 a escolha do projeto ou combinação entre propostas deverá ser justificada em relatório fundamentado, devidamente aprovado pela autoridade competente (art. 4º, § 3º).
247 Nos termos da Instrução Normativa 06/2011, do Tribunal de Contas de Minas, o procedimento para
participação de interessados é caracterizado como o “procedimento devidamente regulamentado pelo Poder Concedente para participação de pessoa física ou jurídica da iniciativa privada, individualmente ou em grupo, interessada na apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, com aplicação potencial em modelagens de parcerias público-privadas já definidas como prioritárias no âmbito da Administração Pública estadual ou municipal” (art. 2º, VII).
248 “Procedimento devidamente regulamentado pelo Poder Concedente para participação de pessoa física ou
jurídica da iniciativa privada, individualmente ou em grupo, interessada na apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, com aplicação potencial em modelagens de parcerias público-privadas já definidas como prioritárias no âmbito da Administração Pública Estadual” (art. 2º, VII, Resolução Normativa 10/2012, do Tribunal de Contas do Estado de Goiás).
Há, assim, atos normativos específicos sobre a fiscalização dos estudos elaborados para embasar a outorga de concessão, mesmo nos casos em que sejam oriundos de procedimentos de manifestação de interesse. A fiscalização realizada pelos Tribunais de Contas poderá revelar a existência de irregularidades na documentação apresentada no curso do PMI.249
249 ZYMLER, Benjamin; ALMEIDA, Guilherme Henrique de la Rocque. O controle externo das concessões de
serviços públicos e das parcerias público-privadas. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 338- 339.