Em termos de estrutura, o Código Civil Brasileiro (de 1916) preferiu o modelo alemão, situando a regra geral de responsabilidade civil na parte geral e abandonou a divisão de delitos e quase delitos, adotando a de ato ilícito100.
98 WALD, Arnoldo. A evolução da Responsabilidade Civil e dos Contratos no Direito Francês
e Brasileiro. In NERY JÚNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria B. B. de Andrade (Orgs.).
Doutrinas Essenciais. Responsabilidade Civil. 1. ed. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2010. v. I, p. 955 e 956.
99 LIMA, Alvino. Culpa e Risco, cit., p. 42.
100 GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo: Renovar, 2000.
Contudo, quanto ao conteúdo, o sistema adotado pelo Direito brasileiro teve por base o francês, com uma regra geral, sem enumeração feita pelo BGB.101
Nessa esteira, anote-se:
O Código Civil de 1916 se inspirou quanto à sua sistemática e organização das matérias no texto do Código Civil alemão, que era o mais recente, tendo entrado em vigor no início do século XX. Dele e dos trabalhos de TEXEIRA DE FREITAS aceitou a divisão em parte geral e especial e aboliu a distinção francesa entre delitos e quase delitos para tratar ambos como sendo atos ilícitos. Mas no seu espírito e no seu conteúdo, o Código de 1916 sofreu influência tanto do Código Napoleão quanto da
jurisprudência e da doutrina francesa.102
Com efeito, previa o artigo 159 do Código Civil de 1916:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
Adotando a mesma postura, o atual Código Civil, prevê:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
101 GARCEZ NETO, Martinho. Responsabilidade Civil, cit., p. 39.
102 WALD, Arnoldo. A evolução da Responsabilidade Civil e dos Contratos no Direito
Sobre a definição de ato ilícito, há controvérsia sobre ser necessário o dano, o prejuízo. O artigo 186 do Código Civil adotou a expressão “violar direito e causar dano” e, com a publicação do Código Civil, alguns juristas se opuseram firmemente a essa opção, como é o caso de Flávio César de Toledo Pinheiro, que publicou ácido artigo intitulado “Erro de impressão ou aberração jurídica?”103, defendendo que o ato ilícito
seria caracterizado pela mera violação de direito, sem necessidade de dano.
Em suma, o novo Código Civil incluiu a expressão "causar dano a outrem" para compor a definição de ato ilícito, quando "ato ilícito" seria, apenas, o praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Para a configuração do ato
ilícito é suficiente a violação de direito.104
Na mesma ordem de raciocínio, argumenta Rui Stoco:
É que a só violação do direito já caracteriza o ato ilícit o, independente mente de ter ocorrido dano. Ou seja, o ato ilícito é aquele praticado com infração de um dever legal ou contratual. Violar direito é cometer ato ilícito. A ilicitude está na só transgressão da norma.
Contudo, o dispositivo diz que só comete ato ilícito quem viola
direito e causa dano.105
Em sentido oposto, muitos se posicionaram:
103 PINHEIRO, Flávio César de Toledo. Erro de impressão ou aberração jurídica? Caderno
Especial Jurídico – Tribuna da Magistratura, publicação da Associação Paulista de Magistrados, Ano XIV, n. 121, jul.-ago., 2002. Disponível em: <http://www.acrimesp.com.br/Artigo2.htm>.
104 Idem, ibidem.
105 STOCO, Rui. Responsabilidade Civil no Código Civil Francês e no Código Civil
Brasileiro, cit., p. 19. Palestra proferida no Seminário em Comemoração ao Bicentenário do
Código Civil Francês, realizado pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no auditório do Superior Tribunal de Justiça (Brasília-DF), no dia 27 de setembro de 2004, painel presidido pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9704-9703- 1-PB.pdf>.
São elementos indispensáveis à configuração do ato ilícito:
1º) Fato lesivo voluntário, ou imputável (…)
2º) Ocorrência de um dano. (…)
3º) Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do
agente. ( aqui destacado).106
No mesmo sentido, VENOSA: “A ilicitude cominada no art. 186 diz respeito à infringência de norma legal, à violação de um dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha como resultado prejuízo de outrem”107.
Renan Lotufo também exprime o mesmo entendimento:
Analisando o texto atual, podemos dizer que basicamente a caracterização do ato ilícito continua sendo pela culpa (que engloba o dolo, evidentemente), o nexo de causalidade entre o
ato culposo e o dano, e este, o dano.108
Embora alguns juristas discordem, dizendo que basta a violação, parece inegável que o nosso código adotou o dano como elemento essencial do ato ilícito civil. E a lógica é que, tratando-se de matéria civil, a liberdade é a regra, somente sendo ilícito o ato que, violando direito, cause prejuízo.
Discutindo o tema, ensina Carlos Roberto Gonçalves:
106 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 1º volume: teoria geral do direito
civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 547-551.
107 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p.
565.
108 LOTUFO, Renan. Código civil comentado. V. 1: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2004, p. 497.
Na mesma linha: LOUREIRO, Francisco Eduardo. Ato Ilícito. In LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Teoria geral do direito civil. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 721.
Na realidade, malgrado exista uma corrente que não considera o dano como elemento integrante do conceito de ato ilícito, grande parte da doutrina sempre o identificou, caracterizado pela lesão a um bem jurídico, como um dos elementos inafastáveis do ato ilícito, sem o qual este não existiria. Na lição de San Tiago Dantas, Orlando Gomes, Antônio Ferreira Coelho e outros, “o dano é elemento indispensável do ato ilícito, podendo alguém violar dever jurídico, e, assim, o direito de outrem, e não causar dano. Não haveria ai ato ilícito, pois o principal efeito é justamente a reparação do dano, nesta hipótese inexistente. Na
célebre frase de Henri Lalou, ‘pas de préjudice, pas de
responsabilité civil’. Reforçando ainda mais esta idéia, o novo Código (diferentemente do anterior, que falava em violação de direito ou dano) identifica o ato ilícito pela violação de direito e dano’.109
Adotando-se essa corrente doutrinária, com base no artigo 186, do Código Civil de 2002, os elementos da regra geral de obrigação de indenizar são três: prejuízo, culpa e nexo causal110.
Por fim, no caso do artigo 187, prescindindo da prova da culpa in concreto, é necessário o dano, o nexo causal e o uso abusivo do direito exercido.
No mais, a responsabilidade civil objetiva é vista como exceção, complementando a responsabilização subjetiva, sem, contudo, substituí -la, pela teoria do risco da atividade e nos casos especificados em Lei (parágrafo único do artigo 927, do Código Civil). Sobre essa complementariedade, assinale-se:
A orientação foi absorvida pelo Código Civil Brasileiro de 2002, que, além de prever novas hipóteses específicas de responsabilidade objetiva, instituiu, no parágrafo único do seu
109 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume 1: parte geral. 12. ed.
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 495-496.
Em sentido semelhante: GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p 66-67.
110 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 5. ed. São
artigo 927, uma cláusula geral de responsabilidade objetiva para atividades de risco. Consolida-se, assim, o modelo dualista que já se delineava no sistema anterior, convivendo lado a lado a norma geral de responsabilidade civil subjetiva, do atual art. 186, que tem como fonte o ato ilícito, e as normas reguladoras da
responsabilidade objetiva para determinadas atividades,
informadas por fonte legislativa específica e agora também pela
cláusula geral contida na nova codificação civil.111
Por fim, em abordagem mais específica, o tema da responsabilidade civil será novamente retomado para a análise da responsabilidade civil dos provedores de internet.