Ao longo do desenvolvimento do direito penal, buscou-se definir o conceito de crime. A doutrina apresentou três conceitos que foram desenvolvidos sob perspectivas diferentes, quais sejam, formal, material e analítico. O primeiro a ser desenvolvido foi o conceito formal de crime, que corresponde a toda ação ou omissão que viole a norma legal, ameaçada com pena (SANTOS, 2014).É a relação de contrariedade entre a conduta e a norma penal, “são conceitos que apenas alcançam um dos aspectos do fenômeno, o mais aparente, que é a sua contradição a uma norma do Direito ou a sua punibilidade definida na legislação” (BRUNO, 1967, p. 265). No
homicídio, o agente viola a norma disposta no tipo penal, que corresponde ao comando “não deves matar”.
Alterando o centro de análise do conceito de crime, penalistas reagem ao conceito formal. Entre eles, Ihering afirma que o elemento essencial que caracteriza o conceito de crime é a proteção de interesses superiores de um grupo social, ou seja, aqueles interesses considerados relevantes para a sociedade em um determinado período. Representam interesses individuais ou coletivos necessários à manutenção
da sociedade. A proteção desses interesses é realizada por meio da tipificação da conduta combinada com a ameaça de sanção penal. Aníbal Bruno (1967, p. 270) destaca que
foi nesse ponto que Von Ihering trouxe à solução do problema de um conceito material ou substancial do crime contribuição decisiva, quando o definiu como o ato que põe em perigo as condições de vida da sociedade, constatado pela legislação e só evitável mediante uma pena. [...] Essas condições existenciais do grupo social manifestam-se sob a forma de realidades aptas a satisfazer necessidades humanas individuais ou coletivas. São interesses da comunidade ou do indivíduo, de importância social, e, assim, fazem objeto de garantia do Direito, transformam-se em bens ou interesses juridicamente protegidos, e os mais importantes recebem a tutela mais severa da lei penal.
Dessa maneira, o conceito material ou substancial do crime parte da análise do conteúdo do ilícito penal. O delito corresponde à lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penal tutelado pela norma. O conceito contribui para estabelecer a finalidade do direito penal. No crime de homicídio, o conceito material representa a destruição da vida (ANDREUCCI, 2014).
O outro caminho de reação ao conceito formal buscou extrair do direito penal seus elementos estruturais e propõe a definição do conceito analítico de crime. Essa corrente definiu crime como uma ação antijurídica e culpável, sendo conduta voluntária, previamente tipificada pela lei penal, realizada no mundo exterior, contrária à norma penal e reprovável pela ordem jurídica (BRUNO, 1967).
Seguindo esse entendimento, a culpabilidade integra o conceito analítico de crime. O fato típico e antijurídico compõe o injusto penal e seu objeto de análise é o fato criminoso concreto. A culpabilidade, cujo objeto de análise é a vontade contrária à norma penal, busca analisar “[...] as características relativas ao sujeito necessárias para imputar-lhe reprovação penal como um juízo normativo por sua atitude contrária ao direito” (BUSATO, 2013, p. 527). Dessa maneira, a culpabilidade representa o momento em que serão analisadas as características de cada autor. Isso é importante para individualizar a sanção penal e orientá-la segundo a finalidade da pena adotada pelo sistema.
Jescheck (1978, p. 335) define o conceito analítico de crime conforme o exposto. Considera que integram o conceito de crime a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Dessa maneira, esclarece que
diante do tipo do injusto, como conjunto de todos os elementos que fundamentam o conteúdo do injusto típico de uma classe de delito, encontra-se o tipo de culpabilidade. Compreende os elementos que caracterizam o conteúdo da culpabilidade típico de uma forma de delito. A união do tipo do injusto e o tipo de culpabilidade origina o tipo de delito.
Esse posicionamento implica dizer que, caso algum dos elementos da culpabilidade não esteja presente no fato criminoso, ela não existirá, portanto, não haverá crime, pois a culpabilidade integra o conceito analítico de crime.
No Brasil, Damásio de Jesus (2014) e René Ariel Dotti (2013) sustentam a teoria bipartite do conceito analítico de crime, considerando o crime como fato típico e antijurídico. A culpabilidade representaria mero pressuposto para a aplicação da pena. Dotti (1976) defendeu esse posicionamento em sua monografia “O incesto”. Dispôs que a culpabilidade como elemento integrante do conceito de crime era apenas um resquício da teoria causalista, que nela inseria os elementos subjetivos do delito. Em virtude disso, era indispensável que a culpabilidade integrasse o citado conceito. Com a adoção da teoria normativa pura da culpabilidade, não existiram razões para mantê-la no conceito de crime. Esse autor sustenta que a culpabilidade deveria ser analisada a partir da teoria dos fins da pena. Justifica, ainda, que as causas de isenção de pena presentes no Código Penal – por exemplo, a inimputabilidade, a embriaguez completa por motivo fortuito e o erro de direito – fundamentam-se na incapacidade do agente de entender o caráter criminoso de sua conduta (DOTTI, 1976).
Outra fundamentação da teoria bipartida dispõe sobre a técnica utilizada pelo legislador ao se referir às causas que excluem a ilicitude e a culpabilidade. Damásio de Jesus (2010) destaca que o Código Penal (BRASIL, 1940), ao se referir às causas de exclusão da ilicitude, utiliza a expressão “não há crime”. Por exemplo, o artigo 23, caput, afirma que não haverá crime em caso de estado de necessidade, de legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito. São causas que tipicamente excluem a antijuridicidade e, ao se dizer que não há crime, significa que a antijuridicidade integra o conceito analítico de crime. Diferentemente, quando o Código Penal trata das causas que excluem a culpabilidade, utiliza-se da expressão “é isento de pena”, conforme os artigos 26,
caput, e 28, parágrafo 1o (BRASIL, 1940). Logo, se a culpabilidade integrasse o
expressão “isenção de pena” – exclusão da aplicação da sanção penal –, traz o entendimento de que a culpabilidade representa o pressuposto da pena (JESUS, 2014).
A citada fundamentação de Damásio de Jesus perde a consistência quando são analisados os diversos casos de incongruência terminológica existentes no Código Penal (BRASIL, 1940). O artigo 21, parágrafo 1º, trata as discriminantes putativas como causa de exclusão da tipicidade, fato que tecnicamente exclui o crime. Entretanto, o citado dispositivo vale-se da expressão “é isento de pena”. Seguindo o raciocínio jurídico do autor, as discriminantes putativas excluiriam a culpabilidade, enquanto que o correto e reconhecido juridicamente é a exclusão da tipicidade. As imprecisões técnicas do legislador são resolvidas pela doutrina, que possibilita a integração das normas com o sistema penal adotado (RODRIGUES, 2009).
A teoria tripartida é a mais aceita entre os causalistas, finalistas e defensores da teoria social da ação. Retirar a culpabilidade do conceito analítico de crime é tornar o direito penal demasiadamente pragmático, pois desconsidera as características humanas para verificação da ocorrência de um crime. Significa que aquele que atua por meio de coação moral irresistível, ou obedecendo à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, ou por erro escusável de proibição, seria considerado criminoso. Tal situação é inconcebível, pois “se não há reprovação – censura – ao que fizeram, não há crime, mas somente um injusto, que pode ou não dar margem a uma sanção” (NUCCI, 2014b, p. 146-147).