CHAPTER 2 – BACKGROUND
2.2 T RADITIONAL DELIVERY MODELS VERSUS IPD
Com o intuito de facilitar o entendimento sobre o tema do dano moral, faremos um breve escorço histórico.
O reconhecimento do dano moral remonta de séculos, sendo possível trazer, sob a égide da história, a sua trajetória, de forma a esclarecer os caminhos que percorreu até se sedimentar na atualidade.
O Código de Ur-Nammu, que se acredita ser o fundador da terceira dinastia de Ur (cerca de 300 anos antes do Código de Hamurabi), já trazia em seu texto elementos de reparação de danos morais. De um dos fragmentos incompletos desta codificação, Wilson Melo da Silva destaca: “Se um homem, a um outro homem, com uma arma, os ossos de... tiver quebrado: 1 mina de prata deverá pagar.” 61
No que tange ao Código de Hamurabi, leciona Augusto Zenun62 que os Capítulos IX e X do Código fazem menção à injúria e difamação da família, destacando o art. 127, que assim dispõe: “Se um homem livre estendeu o dedo contra uma sacerdotisa, ou contra a esposa de um outro e não comprovou, arrastarão ele diante do juiz e raspar-lhe-ão a metade de seu cabelo”.
Trata-se portanto de um dano moral, cuja reparação, embora reconhecida, não se refere à dinheiro ou qualquer coisa mensurada economicamente, donde, segundo o autor, “(...) se concluiu, de maneira clara e insofismável, que àquela época já se reconhecia o dano moral, cuja reparação nada tinha de pecúnia” 63.
Destaque-se ainda que o dano moral era visto também no caso das bruxarias. Assim, no dizer de Melo da Silva: “Quem faz bruxaria relativamente a um terceiro, deseja-
61 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 16. 62 ZENUN, Auguto. O dano moral e sua reparação. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 1. 63 ZENUN, Auguto. Op. cit., p. 6.
lhe, necessariamente, um mal. E se o terceiro é inocente, se nada fez que justificasse a prática, contra ele, do bruxedo, torna-se injusto o dano que se lhe causa” 64.
No Código de Hamurabi também se podia observar indenização pecuniária em favor da vítima. Destaquemos, então, o parágrafo 209 deste código, nas palavras de Clayton Reis:
§209. “Se um homem livre (awilum) ferir o filho de um outro homem livre (awilum) e, em consequência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 ciclos de prata pelo aborto.” 65
Vejamos que aí já se embrionou uma compensação econômica para danos morais. No Código de Manava-Dharma-Sastra, o Código de Manu, era já sistematizada a reparação por certos danos morais. Nesse viés, Wilson Melo da Silva afirma que no artigo 224, “o próprio rei ficava autorizado a impor pesada multa àquele que desse, em casamento, ‘uma donzela com defeitos’, sem, antes, haver prevenido ao interessado”. Coloca ainda o referido Mestre que “ao pagamento de cem panas se sujeitaria, no entanto, ao reverso, aquele que, por maldade, proclamasse não ser virgem uma jovem” 66.
Ainda como exemplos da reparação por danos morais, na lição de Wilson Melo da Silva:
Como reparação pelo dano moral oriundo da maculação, por quem quer que seja, do leito de núpcias de seu pai espiritual, teria o ofensor, impressa em sua face, a marca infamante représentant les parties naturelles de la femme. E pelos denominados
erros judiciais, o rei imporia, na revisão do processo, uma pena de mil panas aos
ministros ou juízes responsáveis pela condenação injusta do inocente (§§ 237 e 239 do liv. IX). 67
Assim, até mesmo os erros judiciais eram compensados à vítima!
64 SILVA, Wilson Melo da. Op. cit., p. 13.
65 REIS, Clayton. Dano moral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 11. 66 SILVA, op. cit., p. 12.
Célia Maria Peres cita o dano moral na Lei da XII Tábuas, “citando-se como exemplo o dispositivo contido no art. 2º, segundo o qual ‘Se alguém causa um dano premeditadamente, que o repare’” 68.
No livro bíblico Deuteronômio, encontramos que, se um homem divulgou a má fama sobre uma virgem de Israel, será obrigado a tê-la como mulher por todos os dias de sua vida, sem poder despedir-se, além de entregar ao pai da moça cem siclos de prata. Vejamos:
Quando um homem tomar mulher, e, entrando a ela, a aborrecer, e lhe imputar coisas escandalosas, e contra ela divulgar má fama, dizendo: Tomei esta mulher e me cheguei a ela, porém não a achei virgem; então, o pai da moça e sua mãe tomarão os sinais da virgindade da moça e levá-los-ão para fora aos anciãos da cidade, à porta.
E o pai da moça dirá aos anciãos: Eu dei minha filha por mulher a este homem, porém ele a aborreceu; e eis que lhe imputou coisas escandalosas, dizendo: Não achei virgem tua filha; porém eis aqui os sinais da virgindade de minha filha. E estenderão o lençol diante dos anciãos da cidade.
Então, os anciãos da mesma cidade tomarão aquele homem, e o castigarão, e o condenarão em cem siclos de prata, e os darão ao pai da moça, porquanto divulgou má fama sobre uma virgem de Israel. E lhe será por mulher, e em todos os seus dias não poderá despedir.
Porém, se este negócio for verdade, que a virgindade se não achou na moça, então, levarão a moça à porta da casa de seu pai, e os homens da sua cidade a apedrejarão com pedras, até que morra; pois fez loucura em Israel, prostituindo-se na casa de seu pai; assim, tirarás o mal de Israel. 69
De certa maneira, a Lei de Israel trouxe já um exemplo da reparação do dano in natura, consistindo, no caso, na obrigação do matrimônio ao ofensor. Além disso, ocorria uma compensação pecuniária (cem siclos de prata) ao dano moral causado ao pai da virgem que fora humilhado com as acusações falsas do ofensor. Destacamos que a reparação do dano moral assumia já um caráter punitivo (pela imposição das penas in natura e pecuniária) e também compensatório (recebimento de cem siclos de prata pela vítima, que ressalte ser o pai da virgem!).
O Alcorão também trata da dor moral e da consequente reparação que pode ser em pecúnia ou em obrigação de fazer. Cite-se o exemplo constante no final do versículo 173 do capítulo II, em que “Aquele, porém, que perdoar o matador de seu irmão, terá direito de exigir
68 PERES, Célia Mara. Dano moral: da natureza da indenização aos critérios para fixação do quantum. São
Paulo, SP, 2006. Dissertação (mestrado em direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC/SP. f.53.
69 BÍBLIA. Português. Bíblia de estudo pentecostal. Traduzida em português por João Ferreira de Almeida.
uma razoável indenização, que lhe será paga com reconhecimento”. No Alcorão, Wilson Melo da Silva, afirma que “As compensações de natureza econômica para substituírem o direito de vindita são aí abundantes e mesmo estas são, não raro, desaconselhadas em nome do perdão.”70
Convém ressaltar famoso causo relatado pela mitologia dos gregos, em que Afrodite vive um relacionamento amoroso com Ares, mesmo sendo casada com Hefesto. Nesta história, o deus Apolo avisa ao ferreiro que sua esposa, a bela Afrodite, dividia o leito com o formoso Ares. Com suas excepcionais habilidades com a forja, Hefesto cria uma forte corrente invisível para aprisionar o casal adúltero. Ao acorrenta-los no leito, Hefesto chama o restante do panteão para observarem a cena. É então estipulada uma pesada multa que Ares deveria pagar em favor de Hefesto.
Marlene Suano71 afirma que Homero, em sua Odisséia - ao tratar do relato entre
Afrodite e Ares -, dizia existir uma penalidade que os adúlteros deviam pagar aos maridos traídos, e seria a “moixagria”. Tal penalidade lembra-nos uma reparação por danos morais.
No direito romano o jurista Carlo Francesco Gabba não via nenhum traço nem um germe do dano moral e sua possível reparação72. Diante do posicionamento de Gabba, Ihering dedicou vários estudos para mostrar que Gabba estava equivocado. 73
Dentre os institutos romanos destacamos a injúria (injuria), entendida como aquilo que se fazia sem direito. Tais injúrias podiam ofender alguém no seu corpo, na sua dignidade ou na sua reputação. Estas possibilidades já nos aparece como uma ideia de potencialidade da existência do que se pode chamar dano moral, o que já nos faz cogitar um equívoco de Gabba e um acerto de Ihering. Continuava Justiniano, citado por Wilson Melo da Silva:
Não apenas quando se davam golpes em alguém com o punho ou com varas ou quando, por qualquer outra forma, era o mesmo azorragado, mas também quando, contra qualquer um, se alteava a fala, de modo bulhento, ou se lhe tomava a posse dos bens, como se devedor fora aquele que se sabia nada dever à gente. De igual modo, injúria se causava a outrem quando, contra ele, se escrevia, compunha ou publicava um libelo ou livro infamante de versos, por si, ou, dolosamente, por interposta pessoa, a quem se propiciavam os meios necessários. E mais ainda (injúria se causava) quando se perseguia u’a mãe de família, uma jovem ou um
70 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 16. 71 MARTINHO, Marcos; SUANO, Marlene. Amores divinos e humanos. In: História viva: Afrodite. (Coleção
deuses da mitologia; v3) São Paulo: Duetto Editorial, 2003. pp. 12/13.
72 Non vi ha nè traccia nè germe del concetto che i cosidetti danni morali si possono risarcire. 73 SILVA, Wilson Melo da. Op. cit., p. 18.
jovem atentando-se contra o pudor de qualquer deles e, finalmente, por uma infinidade de outras ações. 74
Vê-se daí que a injúria poderia, sim, causar o que hodiernamente chamamos de danos morais, visto que, quer sob a ótica de dano imaterial, quer sob a ótica de ofensa aos direitos personalíssimos, temos a configuração do dano moral.
A vítima de uma injuria poderia se utilizar de uma ação denominada injuriarum aestimatoria. Nesse pleito, o autor solicitava uma reparação em dinheiro que seria arbitrada pelo juiz. Ao nosso ver, eis uma demonstração clara de “indenização” (o termo está entre aspas porque discutiremos ainda a sua empregabilidade nesse contexto) por danos morais no direito romano. Ressalte-se que o juiz só arbitrava o valor da reparação depois de um juramento feito pelo ofendido, em que o mesmo estimativa o dano (daí o nome injuriarum aestimatoria).
Segundo Melo da Silva, Ihering sustenta que a aceitação jurídica da reparação dos danos morais era quase que ilimitada, e que “por meio da actio injuriarum aestimatoria, destacadamente e ainda, [...], por meio, também, daquelas outras ações do grupo das in bonum et aequum conceptae, todos esses danos de natureza não-econômica podiam ser ressarcidos”.75
Wilson Melo da Silva também lembra os ensinamentos de Carvalho de Mendonça, para quem a lei romana protegia o interesse moral, e cita o que considera ser exemplo dessa proteção. Assim, a actio injuriarum aestimatoria poderia ser:
(...) exercida pelas afeições de família, como em de servo corrupto; pelo pai pela sedução do filho; pela injúria irrogada ao filho ou à esposa; pela difamação à memória do testador, ou pela violação de seu cadáver; contra o que não erigiu o monumento desejado pelo testador e foi por ele encarregado de o fazer; pelo pupilo contra o tutor que não forneceu alimentos aos parentes do mesmo pupilo quando indigentes; pela morte de um parente ocasionada por objeto atirado de uma casa; por puros sentimentos ideais, como o religioso na ação sepulchri violato, e para repor em seu lugar uma estátua que se tivesse publicamente subtraído e consumido; pelas dores sofridas nas lesões corporais, e em muitos outros casos semelhantes. 76
74 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 20. 75 SILVA, Wilson Melo da. Op. cit., p. 25.
No direito canônico encontramos várias regras que normatizam a reparação do dano moral. Convém ressaltar que o Ordenamento Jurídico Brasileiro foi muito influenciado pelo direito canônico, mormente no direito pré-codificado, pois a Igreja Católica exercia grande poder no seio social brasileiro.
Ao tratar do direito da Igreja, a doutrina costuma trazer à baila os danos morais oriundos da ruptura da promessa de casamento. Quando a promessa de casamento não se concretizava em um matrimônio, a Igreja obrigava o descumpridor ao ressarcimento dos danos causados. Este instituto, a Sponsalia, verdadeira cláusula penal contratual, ficou conhecido como “esponsais”, e foram extirpados do direito pátrio com o advento do Código Civil de 1916.
Por mais que a figura dos esponsais tenha sido abolida, a jurisprudência ainda aceita o rompimento do noivado como possível fonte dano moral, quando demonstrado tal dano efetivamente.